【行业动态】PPP项目股东协议的相关法律问题研究

关于社会资本方的选择问题，财政部、发展改革委的相关文件表述有所不同。财政部《PPP项目合同指南（试行）》指出，社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。而发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》规定，“签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。”两个文件的主要分歧主要在于“本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业”是否具有PPP项目公司的股东资格，前者规定不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目而后者对此未作限制。

《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）指出，“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的”融资平台公司，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。2016年6月8日财政部等二十个部、委、局联合印发的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函[2016]47号）附件“PPP示范项目评审标准”进一步规定，“未按国办发[2015]42号文要求剥离政府性债务、并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方的”，构成主体不合规。

由于国办发[2015]42号文属于规范性文件而非指导性文件，因此，关于本级人民政府下属的地方融资平台是否具有PPP项目公司股东资格问题，应以国办发[2015]42号文和财金函[2016]47号文为准。此外，需要强调的是，根据上述政策文件，外国企业亦可通过在我国设立外商投资企业的方式作为社会资本参与PPP项目。

（一）关于项目资本金的问题

根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996年]35号，1996年8月23日）第一条规定，从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设。所谓项目资本金，根据国发[1996年]35号文第二条规定，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[2015]51号，2015年9月9日）第一条、第二条规定，“各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行。”“城市和交通基础设施项目：城市轨道交通项目由25%调整为20%，港口、沿海及内河航运、机场项目由30%调整为25%，铁路、公路项目由25%调整为20%。”“房地产开发项目：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。”“产能过剩行业项目：钢铁、电解铝项目维持40%不变，水泥项目维持35%不变，煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目维持30%不变。”“其他工业项目：玉米深加工项目由30%调整为20%，化肥（钾肥除外）项目维持25%不变。”“电力等其他项目维持20%不变。”“城市地下综合管廊、城市停车场项目，以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定最低资本金比例基础上适当降低。”

根据国发[1996年]35号文的相关规定，投资项目资本金占总投资的具体比例，由项目审批单位根据投资项目的经济效益以及银行贷款意愿和评估意见等情况，在审批可行性研究报告时核定，其中作为计算资本金基数的总投资，是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和，具体核定时以经批准的动态概算为依据。实践中，项目资本金占总投资的比例也是银行提供贷款的必要条件之一。《贷款通则》（中国人民银行令1996年2号，1996年6月28日）第十七条规定，“申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”；《项目融资业务指引》（银监发[2009]71号，2009年7月18日）第八条规定，“贷款人应当按照国家关于固定资产投资项目资本金制度的有关规定，综合考虑项目风险水平和自身风险承受能力等因素，合理确定贷款金额”，第十五条进一步规定，“贷款人应当根据项目的实际进度和资金需求，按照合同约定的条件发放贷款资金。贷款发放前，贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位，并与贷款配套使用。”国发[2015]51号文亦强调，“金融机构在提供信贷支持和服务时，要坚持独立审贷，切实防范金融风险。要根据借款主体和项目实际情况，按照国家规定的资本金制度要求，对资本金的真实性、投资收益和贷款风险进行全面审查和评估，坚持风险可控、商业可持续原则，自主决定是否发放贷款以及具体的贷款数量和比例。对于产能严重过剩行业，金融机构要严格执行《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发[2013]41号）有关规定。”

（二）关于注册资本的问题

根据《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》的相关规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额。”“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的全体发起人认购的股本总额。”“股份有限公司采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的实收股本总额。”“法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实行实缴的，注册资本为股东或者发起人实缴的出资额或者实收股本总额。”2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》，对《公司法》作了第三次修正。本次修正取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司注册资本最低限额的限制；取消了对公司注册资本实缴的限制；取消对公司货币出资的比例限制；取消公司登记提交验资证明的要求，公司营业执照不再记载“实收资本”事项，等等。

（三）项目资本金与注册资本之间的区别

根据《公司法》、《公司登记管理条例》、国发[1996年]35号文、《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2009]27号，2009年5月25日）、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号，2014年2月7日）、国发[2015]51号文、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》以及《公司注册资本登记管理规定》等规范性文件的相关规定，项目资本金与注册资本在适用范围、出资义务客体、出资形式、出资比例要求、出资数额要求、资金用途、审验机构以及出资瑕疵责任等诸方面均存在区别，具体如表1所示[1]。

表1：项目资本金与注册资本之间的区别

（四）项目资本金和注册资本的合理设置

由于PPP项目一般会涉及固定资产投资，需要满足固定资本投资对资本金的要求，同时实缴的注册资本也关乎到PPP项目公司的融资能力和履约能力，故PPP项目公司的注册资本不能完全适用现行《公司法》的规定。根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号）的相关规定，对于新建类PPP项目，在项目采购之前应当做好可行性论证、编制项目实施方案等项目前期工作，项目资本金的比例和数额一般会预先于PPP项目公司的注册资本确定。在项目资本金比例和数额已确定的情形下，PPP项目公司的注册资本是否必须与项目资本金数额相等，如何合理设置？是一个值得探讨的问题。

在PPP项目实践中，存在将项目资本金混同于PPP项目公司的注册资本的情形。《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引>的通知》（财金[2015]21号）第十五条规定，“股权投资支出应当依据项目资本金要求以及项目公司股权结构合理确定。股权投资支出责任中的土地等实物投入或无形资产投入，应依法进行评估，合理确定价值。计算公式为：股权投资支出=项目资本金×政府占项目公司股权比例。”从文义上进行解释，应该说，该条规定即将项目资本金混同于PPP项目公司的注册资本。根据这条规定，中标社会资本设立PPP项目公司，如若采取纯股权模式，注册资本应当等额于项目资本金，根据国发[1996年]35号文关于“投资项目必须首先落实资本金才能进行建设”的规定，故采取纯股权模式的PPP项目公司的注册资本，在数额上不仅要求等于项目资本金，而且应当为实缴。

如前所述，在法律层面上，项目资本金并不等同于PPP项目公司的注册资本，在我国现行法律框架下，也未有强制性规定要求两者必须等额。但在实操层面上，从政府方角度出发，基于对项目投资安全性的要求、会计处理以及项目核算审计的便利性等方面考虑，一般会倾向于在项目采购文件中要求PPP项目公司的注册资本数额等同于项目资本金数额；而从社会资本方角度出发，并不愿意将大笔资金作为注册资本注入项目公司，倾向于通过股东借款或者融资解决大部分资金需求。因此，中标社会资本方一般会采取“股权+债权”模式成立项目公司，以规避前述的相关规定。需要指出的是，在PPP项目公司的注册资本数额少于项目资本金数额的情形下，根据《公司法》等相关规定，在会计实务中，注册资本和项目资本金之间的差额进入“资本公积”科目进行核算。

由于完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件，因此，无论采取纯股权模式还是“股权+债权”模式，在设立PPP项目公司时，均需要根据项目所属行业确定项目资本金的最低比例和数额，并确保为PPP项目的建设运营提供足够的资金。当然，为了增加PPP项目对社会资本方的吸引力，政府方可以考虑突破前述相关规定，在项目采购文件中为PPP项目公司的注册资本设定一个可调空间，或者适当降低注册资本数额。