国家第三批示范项目无论从合作领域的广度、部门协同度的高度，还是对于评审标准的透明度和筛选要求方面都是空前。因此，笔者认为有必要对其中的问题进行深入地分析，本文观点主要来自在PPP实务中的思考和提炼，谨供大家参考。
一、总体情况分析
1、合作领域广。评审按照行业领域分为五组，每一个公共产品与公共服务领域都有涉及，覆盖面广。
2、筛选要求严。在定性评审阶段，除了要审查主体的适格性外，还要审查客体和程序的合规性，是否属于公共产品或公共服务领域，不得用BT模式，合作期限不得低于10年，不得固定回报、回购安排、明股实债等方式变相融资，是否符合城市总体规划和各类专项规划，新建项目是否完成可研和立项，必须开展物有所值和财政承受能力论证，采购阶段是否符合规定要求。
3、部门协同度高。示范项目申报筛选通知由财政部、教育部、科技部、民政部、人力资源社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生计生委、国家体育总局、国家林业局、国家旅游局、国家能源局、国家铁路局、中国民用航空局等联合发文，这在PPP领域也是空前的，证明了部门之间对PPP的要求达成了高度共识，更有利于PPP的推动。
二、评审标准分析
1、PPP相关参与主体要求问题。
（1）政府方主体的适格性。根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）第十条：县级（含）以上地方政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查监督工作，实现简化审批流程、提高效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。根据财金【2014】113号第十条，政府方的项目实施机构负责项目准备、采购、监管和移交等工作。
国企和融资平台公司不可以作为政府方签署PPP项目合同的主体，有部分专家对此的理解是职能部门或事业单位更有利于行业监管与PPP合同的监管，可以将两项监管合二为一，由于PPP项目牵涉的部门多，国企和融资平台公司不利于各部门的横向联系与协调。
政府方主要包括签约PPP项目合同的政府或者政府方授权的实施机构，以及在成立项目公司情况下，签署合资合同的政府方出资代表可能存在与签署PPP项目合同不一，在第三批示范项目评审标准中对政府方主体的要求仅对签署PPP项目合同的实施机构作出，也即意味着合资合同的签约主体不受限制。
（2）社会资本方主体额度适格性。根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金【2014】113号）第二条：本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）：本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区以内的PPP项目。根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发【2015】42号）指出：大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确权利义务关系。也即进行企业化改制的融资平台公司可以作为社会资本参与PPP项目。
根据上述规范性文件，我们可以从以下三个方面对社会资本方的限定进行理解：首先，社会资本必须是已建立现代企业制度的境内外企业法人；其次，本级政府所属融资平台公司不得作为社会资本方参与本级政府的项目，但已经建立现代企业制度、实现市场化运营，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的融资平台公司可以作为社会资本参与所属的政府的PPP项目，即便是本级政府所属的融资平台公司；最后，不属于当地政府的融资平台公司及其不属于当地国资委管辖的国有企业可以作为社会资本方参与本级政府的PPP项目，即便融资平台没有剥离政府性债务，剥离融资平台职能，进行企业化改革。而在第三批示范项目评审标准中对社会资本方主体的要求是如果融资平台作为社会资本，融资平台公司必须剥离政府性债务，并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司，也即意味着不是本级政府所属的融资平台公司也必须符合该项要求，限缩了融资平台公司作为社会资本的范围。
2、为什么BT不能做？
（1）BT与PPP的区别。BT模式虽然也是政府和社会资本合作，但社会资本主要是垫资的承建商，只负责建设，项目建成即移交，一般周期为3~5年，3-5年后，政府仍然需要为项目筹集资金，没有起到缓解财政压力的作用。具体来说，存在以下四个方面的区别：a.融资主体不同，BT模式下项目融资的主体是政府，PPP模式下融资主体是社会资本方或政府与社会资本方组建的项目公司，大大降低了政府债务风险，降低财政支出压力。b.政府与社会资本的关系不同。在BT模式下，政府与社会资本方实际上是一种雇佣关系，社会资本先垫资建设，政府再回购，风险都由政府来承担，而在PPP模式下，政府与社会资本的关系为合作关系，风险共担，利益共享。c.在BT模式下没有运营期。BT是建设-移交的英文缩写，项目建设完就移交，移交就意味着整个项目结束了，而通常情况下PPP模式加入运营的环节，运营环节能够产生收益，此部分收益往往作为弥补社会资本成本的投入，能够缓解政府财政支出压力。d.PPP模式更加强化社会资本的责任感。在BT模式下，项目的规划设计完全由政府去主导，政府在规划设计的时候，以及社会资本在建设时，都不会过多地去考虑后续维护运营的问题，而在PPP模式下，项目的规划设计往往都是由项目公司主导进行，这就意味着在项目进行规划设计的时候，需要社会资本从市场化的角度去考虑运营，更有利于降低整个生命周期的成本。
（2）BT只限于公共租赁住房和公路领域：根据《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）：除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。
3、禁止固定投资回报的规范性文件梳理。
（1）相关规范性文件。根据国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）规定：政府对PPP项目的注资、财政补贴等行为必须依法合规，不得承诺固定投资回报；同时，政府不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：政府不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。根据财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）规定：严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）规定，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。
（2）为什么不能固定投资回报率？投资回报率也即内部收益率，是一个衡量项目投资价值的常用标准，是资金流入现值总额与资金流出现值总额相等、净现值等于零时的折现率。那么固定投资回报是指政府对社会资本投资基础设施项目、公共服务时，明确约定一个固定的回报率。由于固定投资回报率既违反了风险自担的基本商业原则和PPP的“风险共担、利益共享”的原则，也违背了PPP减轻地方政府债务的宗旨，这是一种变相的政府投资担保行为。
在PPP项目中，保底条款是指在不满足预测最低数据的情况下，政府对社会资本或者项目公司提供最低需求量的一个保证，只是众多保证项目收益率的一个变量，没有起到固定投资回报的决定性作用，这是合法合规合约的。保底条款不同于财金[2015]57号）所描述的保底承诺，保底承诺也叫照付不议，是指在不满足合同约定的最低服务需求量时，政府按照合同约定的最低服务需求量向项目公司或者社会资本支付费用。这样的约定实质上是变相的固定投资回报，将项目需求的商业风险转嫁给了政府。因此固定回报、保底承诺被明令禁止，保底条款为合法合规，在具体的PPP项目授权协议中，需要予以明确，不可将保底条款签订成固定投资回报条款。
4、招标采购方式的选择问题。
（1）选择招标采购方式的条件。根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）的规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；③勘察、设计、监理等服务的采购，单项估算价在50万人民币以上的；单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资在3000万元人民币以上的。
（2）符合项目招标的条件又满足其他条件应优先选择招标的例外情况。《招标投标法》六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。《招标投标法实施条例》第九条规定：“除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供服务；（四）国家规定的其他特殊情形。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》招标后没有供应商投标或者没有合格的或者重新招标未能成立的；非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的可以采用竞争性谈判，
5、一般公共预算支出10%的严谨性问题。
根据《预算法》规定，一级政府一级预算，我国预算按照行政级别分为五级预算：中央预算，省、自治区、直辖市预算，设区的市、自治州预算，县、自治县、不设区的市、市辖区预算，乡、民族乡、镇预算，具有独立预算编制权是政府实施PPP项目的前提。预算又分为一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。一般公共预算是指以税收为主体的财政收入，安排用于保障和改善民生、推动经济社会发展、维护国家安全、维持国家机构正常运转等方面的收支预算。一般公共预算支出按照功能分类，包括一般公共服务支出，外交、公共安全、国防支出，农业、环境保护支出，教育、科技文化、卫生、体育支出，社会保障及就业支出和其他支出。政府性基金预算是指向特定对象征收、收取或以其他方式筹集的资金，专项用于特定公共事业发展的收支预算。
根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）规定：每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。PPP项目的支出不完全出自一般公共预算支出，也有一些支出来自政府性基金预算支出，比如在“农业土地开发资金支出”、“城市基础设施配套安排的支出”、“铁路运输支出”，因此，有些项目的支出没有超过一般公共预算支出的10%，但同时也需要从政府性基金预算中进行支出，并没有达到控制财政预算的效果。
6、明确法律在PPP项目中的重要性。
在此次评审规定评审专家组由7名专家组成，其中包括财政部条法司推荐1名法律专家。法律是贯穿到整个项目的识别、准备、采购、执行、移交等五个阶段，其中律师在PPP项目的作用尤为重要。
在项目的前期阶段律师提供法律服务，主要包括对项目发起人主体适格性的审查，相关方的尽职调查，审批文件、程序的效力和合法性审查，初步实施方案中的风险识别与分配，以及项目运作模式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式等方面进行设计和合法合规的审查、论证；项目获得批准后，审查招标主管部门的主体资格合法合规性，审查招标文件和程序的合法合规性，为采购阶段的资格预审以及评标阶段提供法律服务；拟定和审查PPP合同，参与PPP项目合同谈判和签署，拟定股东协议、公司章程等文件；在项目公司成立后，应项目公司的要求，进行项目公司对外业务的一系列合同谈判，比如产品采购合同，保险合同，融资合同，工程承包合同，运营服务合同，原料供应合同等；融资阶段，项目公司可能需要的项目融资方案设计及运作的法律服务；建设期内涉及到工程招标投标、工程签证索赔、工程竣工结算等建设工程全过程的法律服务；在此期间，处理常年法律顾问服务外，还需要为各种纠纷需要提供的诉讼法律服务。
三、结语
此次示范项目申报的项目示范推广价值权重占整个示范项目定量评审标准的25%，对于项目示范性的要求很高，要求具有创新性和推广性，也即相比比较新颖的PPP项目，在比较成熟的PPP项目领域，如污水处理和公路项目，对交易结构方面的创新性要求会比较高。同时也暗含前两批示范项目的创新不足，鼓励咨询机构在方案的设计方面更加创新；鼓励政府打开视野，放开具有更多合作可能性的项目。在经历了财政部共三次示范项目的推广后，示范项目在全国各个领域已经基本覆盖，能够达到总体提升的效果，对于后续项目能够起到很好的指引作用，因此，此批示范项目可能就是最后一批了，希望各地政府积极申报，争取赶上示范项目的末班车。
（本文定义为国家第三批示范项目是因为考虑到20个部委联合发文，达成高度共识和协调性，此次示范项目筛选标准不单保留财政部的要求，因此采用国家更加符合实际情况。）
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