因PPP与特许经营概念的界限不清、联合体参与投标内部风险分配不明确、选取社会资本方的方式多样等，导致PPP项目中社会资本方采购和建设方采购适用“两标并一标”困难重重，争议较大。
自2013年以来，政府和社会资本合作（PPP）模式作为促进国家治理能力现代化的重要举措和拉动民间资本投资的一种重要方式，已成为国家政治与经济生活中的热门话题。
截至2016年底，财政部PPP综合信息平台已收录全国入库项目1.1万个，覆盖能源、交通、水利、环保、市政、农业、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育等19个主要经济社会领域，投资额达13.5万亿元。
随着PPP大市场的初步形成，加快推进PPP立法进程，厘清PPP项目中现有的法律适用难点显得尤为重要。总体来看，PPP项目中的法律难点主要集中于法律适用、论证程序化、管理衔接等方面。
PPP模式适用的法律性质区别
根据国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》的定义，PPP是指“在公共服务领域政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”PPP项目应适用民商事法律关系。
但在实践中，PPP项目实施除涉及大量民事法律关系外，还涉及大量行政法律关系。
例如，PPP项目中政府的身份具有双重属性，一方面作为与社会资本签署项目合同进行项目合作的民事法律主体，另一方面又作为负责项目经营权授予以及监督管理的行政主体。PPP项目合同也是兼具民事关系和行政关系双重属性复合法律关系的合同表现形式。
因此PPP项目合作中政府和社会资本到底适用民商事法律体系还是行政法律体系是根本问题。
“两标并一标”问题的适用争议性
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“招标投标法实施条例”）第九条第1款第(三)项规定“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标”，简称“两标并一标”。
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标。”按政策规定：PPP项目可以适用“两标并一标”。
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标。”按政策规定：PPP项目可以适用“两标并一标”。
但在实践中，由于PPP与特许经营概念的界限不清、联合体参与投标内部风险分配不明确、选取社会资本方的方式多样等原因，导致PPP项目中社会资本方采购和建设方采购适用“两标并一标”困难重重，争议较大。原因如下：
一是PPP与特许经营概念未能明确区分。根据现行法律，无明确依据证明PPP项目适用特许经营项目所能适用的“两标并一标”。
二是联合体参与招标内部风险难以明确。由社会投资方与大型建筑施工企业组成的联合体通过公开招标中标后，在项目实施过程中，大型建筑施工企业希望“两标并一标”，通过与其所设立项目公司直接签订施工合同，赚取项目工程施工利润。虽然地方政府也认可这种做法，但作为联合体成员的施工企业需承担的风险范围难以明确，容易产生合同纠纷。因此实践中对于联合体投标的“两标并一标”适用也较为审慎。
三是通过竞争性谈判、竞争性磋商、邀请招标等竞争性方式，而非公开招标选定社会资本方。社会资本方具备相应建设、运营能力的，地方政府往往出于谨慎考虑，认为“两标并一标”存在一定的法律风险，仍要求进行二次招标。
“两个论证”问题的程序化嫌疑
“两个论证”即物有所值评价和财政承受能力论证。规范实施“两个论证”对于提升项目质量、避免形成政府债务风险具有积极意义。无论是从我国目前发布的PPP规范性文件层面，还是国外PPP模式立法及实操经验，均强调开展“两个论证”。
虽然当前在实际操作中，部分PPP项目的“两个论证”有时为了论证而论证难免有程序化、过程化的嫌疑，但通过大数据的积累、各相关方对于两个论证的认识深入，未来必将会形成真正规范的论证，目前应在认识、理念上强化“两个论证”的必要性。
PPP项目与固定资产投资项目管理程序的衔接问题
一是PPP项目法人单位的变更。PPP项目由于在社会资本采购前就已完成立项，因此在PPP项目公司成立前就已存在项目法人单位；而PPP项目公司成立后政府方通过与其签订PPP协议使其成为PPP项目的实际法人单位，往往与原审批的项目法人单位不一致，需办理项目法人变更手续，而在实践中项目法人变更手续可能较为繁琐。
二是PPP项目可行性研究与政府采购的关系。可行性研究解决的是项目是否可行的问题，而物有所值评价及财政承受能力论证解决的是如果项目可行，是选择政府投资模式还是PPP模式实施的问题。因此工程可行性研究批复是PPP项目得以实施的前提条件。但在实践中，多数项目都面临“时间紧、任务重”的压力，一些工程可行性研究工作尚未完成就急于开始启动PPP项目流程，为日后出现的风险埋下隐患。
三是PPP项目监理单位的委托。根据《工程建设监理规定》第三条“本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理”，因此，作为实际项目法人的PPP项目公司应作为监理单位的委托方。但在实践中，由PPP项目公司来委托监理单位可能无法达到政府方对PPP项目建设质量、进度、造价等的监管要求。
四是审批制和备案制程序的不清晰。根据《国务院关于投资体制改革的决定》，我国目前在固定资产投资项目上，分别采用审批制、核准制与备案制，对于利用政府资金的项目采用审批制，项目实施前需编制项目建议书、可研报告等并经审批通过，而对于商业开发项目通常采用备案制；但在片区开发或特色小镇等打包PPP项目中，项目范围同时包括基础设施、公共服务与商业开发等内容，因此对于项目可研的编制范围、申报路径、审批程序尚存在不明晰的地方。此外，在其他领域和一些地方也存在一些问题或操作困难的情况。
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！