导读：本PPP项目争议解决服务团队，从已经发生法律争议的PPP项目入手，分析各个阶段法律争端产生的原因，进而归纳PPP项目全生命周期内的存在的法律风险并对参与PPP项目的政府方和社会资本方提出规避法律风险的建议及防范措施。
本团队律师通过近年来最高人民法院裁判文书网录入的与政府与社会资本合作项目争议相关的案例，通过从2011年开始截止到2017年7月底前，共计130余个案例，其涉及PPP项目前期识别采购阶段的共计17个案例；涉及PPP项目执行过程中项目建设阶段案例共计50个；涉及PPP项目执行过程中项目运营阶段案例共计40个；涉及PPP项目移交阶段案例3个；涉及PPP项目争端解决、管辖权争议以及PPP项目合同性质的案例共计20个。笔者仔细分析了这近130个法院判例，该等案例一定程度上反映了PPP项目全生命周期内存在的法律风险，希望通过笔者对案例的解读分析，希望能帮助社会资本（投资者）及政府方起到一定的法律风险防范作用。本团队会根据整理的上述案例解析逐步进行发布以供学习参考。【中银PPP争议解决服务团队：梁化情律师 杨葳葳助理】
滁州市天立建筑安装工程有限公司与滁州市农业科学研究所BOT项目缔约过失责任纠纷
【案情简介】
2010年9月17日，滁州市农业委员会将采取BOT模式对凤凰农副产品大市场进行改造。
2011年7月14日，滁州市人民政府第27号《关于推进凤凰农贸市场升级改造工作会议纪要》，要求市国土局采取土地划拨方式解决好凤凰农贸市场用地问题。
2011年12月21日，滁州市农业科学研究所通过代理机构向社会公开招标，招标项目为滁州市凤凰农贸市场拆迁改造BOT项目。项目于2012年1月13日由滁州市招标采购管理局公开开标，滁州市天立建筑安装工程有限公司中标。
之后，滁州市天立建筑安装工程有限公司多次要求与滁州市农业科学研究所签订合同，2012年3月20日滁州市农业科学研究所向滁州市天立建筑安装工程有限公司发函称该项目土地是科教划拨用地，未经省政府批准无法用于商业开发， 故不能签订ppp项目合同。因此天立建筑安装工程有限公司要求滁州市招标采购交易中心退还滁州市天立建筑安装工程有限公司保证金并承担缔约过失责任。
【争议焦点】
本案为BOT项目，是否具备签署PPP项目合同及滁州市农业科学研究所是否存在缔约过失
【法院观点】
1、本案合同是否应签署PPP项目合同。
在招投标法律关系中，依合同法有关规定，招标公告性质属于要约邀请，投标属于要约，而中标通知书属于承诺。
《中华人民共和国招投标法》规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此可见，在中标后，招标人应当签署PPP项目合同，而本案招标人拒绝签订合同构成缔约过失责任。
2、本案项目项目用地审批不合规，且不具备招标条件。
本案涉及政府会议纪要是记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项的公文形式，且不具有抽象行政行为性和具体行政行为性，不能作为具体行政行为的直接依据。
本案滁州市人民政府虽以会议纪要的形式要求土地部门采取土地划拨方式解决好凤凰农贸市场用地问题，但涉案PPP项目未经过项目审批和规划许可，预使用的土地也未能经有批准权的人民政府行政审批，招标条件尚不具备，滁州市农业科学研究所对本次纠纷产生应负主要责任。
滁州市天立建筑安装工程有限公司在投标前未审慎审查，对本次纠纷产生也负有一定责任。故滁州市农业科学研究所对滁州市天立建筑安装工程有限公司的损失应承担70%的赔偿责任。
【本案启示】
1、从招投标法的角度分析：
根据《中华人民共和国招投标法》第九条 第一款的规定“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”
《招投标法实施条例》第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。
本案中涉案项目未经过审批规划许可，所以还不符合招标条件，招标方也就是滁州市农业科学院应该承担主要责任，但是同样的天立公司同样没有尽到审查义务也要承担一定的次要责任。
故为招投标项目进行法律服务时，无论是代表政府方还是社会资本方对项目的审批情况、可行性报告、实施方案等都要尽到必要的审查义务及必要的审批备案，以规避相应的法律风险。
2、从本案项目用地手续分析不合规
滁州市人民政府第27号《关于推进凤凰农贸市场升级改造工作会议纪要》，要求市国土局采取土地划拨方式解决好凤凰农贸市场用地问题。但2012年3月20日滁州市农业科学研究所向滁州市天立建筑安装工程有限公司发函，称“项目土地是科教划拨用地，无法用于商业开发，如开发须经省人民政府批准，故不能作为BOT项目工程实施，滁州市农委初步决定终止该项目的申报、审批、实施。对此可以看出，PPP项目用地在项目建设审批环节尤为重要。具体参见土地法的相关以下规定。
土地管理法第二十条县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。
乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。 第二十一条土地利用总体规划实行分级审批。
省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。
省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。
本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。
土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。
第二十四条各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。
土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同，一经审批下达，必须严格执行。
第二十五条省、自治区、直辖市人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容，向同级人民代表大会报告。
第二十六条经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。
第五十四条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地
（二）城市基础设施用地和公益事业用地
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
附：本案判决书全文
安徽省滁州市琅琊区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琅民二初字第00311号
原告：滁州市天立建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码79355039-4。
法定代表人：费业华，该公司经理。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
被告：滁州市农业科学研究所，住所地安徽省滁州市琅琊区，组织机构代码48608981-7。
法定代表人：郑发明，该所所长。
委托代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。
原告滁州市天立建筑安装工程有限公司与被告滁州市农业科学研究所缔约过失责任纠纷一案，本院于2014年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。原告滁州市天立建筑安装工程有限公司的委托代理人邱程，被告滁州市农业科学研究所的委托代理人胡野均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滁州市天立建筑安装工程有限公司诉称：2011年12月滁州市农业科学研究所向社会公开招标，招标项目是滁州市凤凰农贸市场拆迁改造BOT项目。滁州市天立建筑安装工程有限公司多方筹集5000000元信用保证金和799000元投标保证金，并于2011年12月15日将该保证金汇入招标文件指定的账户。该项目由滁州市招标采购管理局公开开标，滁州市天立建筑安装工程有限公司中标。滁州市农业科学研究所以项目的土地是划拨用地不能用于商业开发为由，拒绝签订合同，滁州市政府以会议纪要的形式对该项目用地专门做了明确安排，但滁州市农业科学研究所仍不签订合同。滁州市天立建筑安装工程有限公司于2012年4月19日将保证金收回。现要求滁州市农业科学研究所赔偿损失459538元（自2011年12月15日至2012年4月16日计127天，以本金5799000元按日0.624‰利率计算）并承担本案的诉讼费用。
滁州市农业科学研究所在庭审中辩称：一、滁州市天立建筑安装工程有限公司陈述的基本事实属实，但滁州市农业科学研究所于2012年3月就向滁州市天立建筑安装工程有限公司发函要求该公司取回保证金；二、涉案的凤凰大市场没有土地使用权证，无法办理相关的规划许可和项目审批，造成本案的招投标无法履行；三、政府会议纪要不是法定的批文和证书，不是行政行为的依据；四、滁州市农业科学研究所在2012年3月20日已经通知对方将保证金取回，故即使有损失，对3月20日后的损失不予承担；五、滁州市天立建筑安装工程有限公司计算利息损失不正确，应从2011年12月15日到2012年3月20日按照5000000元的存款利息计算损失。
滁州市天立建筑安装工程有限公司为支持其诉讼请求，举证下列证据：
证据一、滁州市天立建筑安装工程有限公司的营业执照、组织机构代码各一份。证明滁州市天立建筑安装工程有限公司的基本情况；
证据二、招标文件一份。证明滁州市农业科学研究所对滁州市凤凰农贸市场拆迁改造项目向社会公开招标，并对保证金有明确要求；
证据三、投标文件一份。证明滁州市天立建筑安装工程有限公司按招标文件的要求所作投保文件；
证据四、缴付信用保证金和投标保证金凭证一份，证明滁州市天立建筑安装工程有限公司于2011年12月15日缴付5000000元信用保证金和799000元投标保证金；
证据五、中标通知书、中标公示复印件各一份。证明滁州市天立建筑安装工程有限公司依招投标程序依法中标；
证据六、滁州市农业委员会《关于请求批准办理凤凰农副产品大市场升级改造建设用地土地权证的请求》文件一份、滁州市人民政府专题会议纪要复印件一组。证明滁州市农业科学研究所不签订合同的理由不成立；
证据七、滁州市天立建筑安装工程有限公司与滁州市农业科学研究所往来函件六份。证明滁州市天立建筑安装工程有限公司坚持依法签订合同，遭到滁州市农业科学研究所的拒绝；
证据八、财务凭证一份。证明滁州市招标采购管理局于2012年4月19日退回保证金及利息5807940.13元；
证据九、汇款凭证四份和协议一份。证明滁州市天立建筑安装工程有限公司从孙君华和杨皖茹处分别借款1940000元。
上述九组证据，经滁州市农业科学研究所质证，对证据一至证据八的真实性均无异议，对证据六认为该证据不是权利证书，不是批文，涉案项目没有经过许可；对证据七、证据八认为之前已通知滁州市天立建筑安装工程有限公司将保证金取回，故2012年3月20日以后的损失不应当承担。对证据九的真实性、关联性、客观性不予认可，认为孙军华和杨皖茹的款项都是汇入滁州市天立建筑安装工程有限公司公司账户，而不是汇入招标局账户，故该证据不能作为定案的证据。
滁州市农业科学研究所为支持其答辩意见，举证了该所事业单位法人证书、组织机构代码各一份，证明该所的基本情况。
滁州市天立建筑安装工程有限公司对该证据无异议。
本院认为：滁州市天立建筑安装工程有限公司举证的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七、证据八及滁州市农业科学研究所举证的证据均符合证据的真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院对其证明力予以确认。滁州市天立建筑安装工程有限公司举证的证据六，因滁州市农业科学研究所对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但该证据不是权利证书，亦不是政府批文，故本院对其证明目的不予确认。滁州市天立建筑安装工程有限公司举证的证据九，汇款凭证仅证明杨皖茹、孙君华于2011年12月15日分别向滁州市天立建筑安装工程有限公司汇款1940000元，不能证明滁州市天立建筑安装工程有限公司将上述款项用去支付保证金；协议系在滁州市招标采购管理局退还保证金后签订，没有具体的签订时间，协议丙方系裘宁，滁州市天立建筑安装工程有限公司未举证证明从裘宁处借款的事实，另，协议约定“甲方将向滁州市农业科学研究所追偿损失，如获得的赔偿高于1.5%／月，高出的部分由乙方、丙方所得，否则甲方按1.5%／月付息给乙方、丙方”的条款不能证明滁州市天立建筑安装工程有限公司按日0.624‰主张利息损失的合法性，故本院对证据九的证明力不予确认。
依据上述有效证据，并结合庭审调查，本院查明如下事实：
2010年9月17日，滁州市农业委员会向滁州市人民政府上报了《关于请求批准办理凤凰农副产品大市场升级改造建设用地土地权证的请求》，提出与安徽绿叶农贸市场有限公司合作采取BOT模式对凤凰农副产品大市场进行改造，因项目土地为建设用地，申请滁州市人民政府审批办理土地使用权证。2011年7月14日，滁州市人民政府第27号《关于推进凤凰农贸市场升级改造工作会议纪要》，要求市国土局采取土地划拨方式解决好凤凰农贸市场用地问题。
2011年12月21日，滁州市农业科学研究所通过代理机构安徽佳诚工程咨询有限公司向社会公开招标，招标项目为滁州市凤凰农贸市场拆迁改造BOT项目，滁州市天立建筑安装工程有限公司按照《招标文件》的要求制作了《投标文件》，并于2011年12月15日将信用保证金5000000元及投标保证金799000元汇入《招标文件》指定的滁州市招标采购交易中心。项目于2012年1月13日由滁州市招标采购管理局公开开标，滁州市天立建筑安装工程有限公司中标，2012年1月18日，滁州市招标采购管理局、安徽佳诚工程咨询有限公司和滁州市农业科学研究所联合向滁州市天立建筑安装工程有限公司发出《安徽省滁州市招标采购中标通知书》，确定滁州市天立建筑安装工程有限公司为该招标项目的中标单位，并将中标结果在滁州市招标采购网进行了公示。后，滁州市天立建筑安装工程有限公司多次要求与滁州市农业科学研究所签订合同，2012年3月20日滁州市农业科学研究所向滁州市天立建筑安装工程有限公司发函，称“项目土地是科教划拨用地，无法用于商业开发，如开发须经省人民政府批准，故不能作为BOT项目工程实施，滁州市农委初步决定终止该项目的申报、审批、实施。我所不能与贵公司签订合同，为此，我所已要求招标局退还收取的保证金”，并于2012年4月12日向滁州市招标采购管理局发函，要求滁州市招标采购管理局将保证金5799000元退还给滁州市天立建筑安装工程有限公司。2012年4月16日，安徽天立建筑安装工程有限公司同意退还保证金，但提出退还保证金不影响该公司中标资格和履行合同的资格，也不影响该公司向滁州市农业科学研究所主张缔约过失责任和权利。同年4月19日，滁州市招标采购交易中心退还滁州市天立建筑安装工程有限公司保证金本金5799000元，利息8940.13元，合计5807940.13元。
本院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：滁州市农业科学研究所是否存在缔约过失，该公司是否应当自2011年12月15日至2012年4月16日按日0.624‰标准赔偿损失459538元。在招投标法律关系中，依合同法有关规定，招标公告性质属于要约邀请，投标属于要约，而中标通知书属于承诺，《中华人民共和国招投标法》规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国合同法》规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。由此可见，在中标后，招标人拒绝签订合同为缔约过失责任，滁州市天立建筑安装工程有限公司以此为由提起诉讼主张，有法律依据。政府会议纪要是记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项的公文形式，且不具有抽象行政行为性和具体行政行为性，不能作为具体行政行为的直接依据。本案滁州市人民政府虽以会议纪要的形式要求土地部门采取土地划拨方式解决好凤凰农贸市场用地问题，但涉案项目未经过项目审批和规划许可，预使用的土地也未能经有批准权的人民政府行政审批，招标条件尚不具备，滁州市农业科学研究所对本次纠纷产生应负主要责任；滁州市天立建筑安装工程有限公司在投标前未审慎审查，对本次纠纷产生也负有一定责任。故滁州市农业科学研究所对滁州市天立建筑安装工程有限公司的损失应承担70%的赔偿责任。滁州市天立建筑安装工程有限公司的损失，参照银行同期同类贷款基准利率计算自2011年12月15日至2012年4月16日滁州市天立建筑安装工程有限公司同意退还保证金之日止计120860.83元，滁州市农业科学研究所应承担70%计84602.58元，扣除滁州市招标采购交易中心已退还的利息8940.13元，尚应支付75662.45元。对滁州市天立建筑安装工程有限公司要求按日0.624‰的标准赔偿损失的请求，本院不予支持。对滁州市农业科学研究所提出的自2011年12月15日至2012年3月20日按银行同期存款利率赔偿损失的辩驳意见，因滁州市农业科学研究所于2012年4月12日发函给滁州市招标采购管理局申请退还保证金，而滁州市天立建筑安装工程有限公司于2012年4月16日同意先退还保证金，故本案损失计算的截止时间应为2012年4月16日，另按银行同期存款利率赔偿损失无合同依据和法律依据，本院对滁州市农业科学研究所的上述意见不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国招标投标法》第九条第一款、第四十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告滁州市农业科学研究所于判决生效后十日内赔偿原告滁州市天立建筑安装工程有限公司75662.45元；
二、驳回原告滁州市天立建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被告滁州市农业科学研究所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8190元，由原告滁州市天立建筑安装工程有限公司负担7000元，被告滁州市农业科学研究所负担1190元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 齐丽丽
人民陪审员 陈兆泉
人民陪审员 张迎弟
二〇一四年十一月十七日
代理书记员 马芫春
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国招标投标法》
第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
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