【导读】本PPP项目争议解决服务团队，从已经发生法律争议的PPP项目入手，分析各个阶段法律争端产生的原因，进而归纳PPP项目全生命周期内的存在的法律风险并对参与PPP项目的政府方和社会资本方提出规避法律风险的建议及防范措施。
本团队律师通过近年来最高人民法院裁判文书网录入的与政府与社会资本合作项目争议相关的案例，通过从2011年开始截止到2017年7月底前，共计130余个案例，其涉及PPP项目前期识别采购阶段的共计17个案例；涉及PPP项目执行过程中项目建设阶段案例共计50个；涉及PPP项目执行过程中项目运营阶段案例共计40个；涉及PPP项目移交阶段案例3个；涉及PPP项目争端解决、管辖权争议以及PPP项目合同性质的案例共计20个。笔者仔细分析了这近130个法院判例，该等案例一定程度上反映了PPP项目全生命周期内存在的法律风险，希望通过笔者对案例的解读分析，希望能帮助社会资本（投资者）及政府方起到一定的法律风险防范作用。本团队会根据整理的上述案例解析逐步进行发布以供学习参考。
【中银PPP争议解决服务团队：梁化情律师 杨葳葳助理】
PPP项目中社会资本方擅自转让项目公司股权的构成违约
——兼评（2015）云城法民二初字第445号 案件
【基本案情】
2012年12月21日，被告北京宗圣公司通过中标取得原告人防办的“云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目”的特许经营权。
2012年12月27日，原被告就上述项目签订一份《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》。
2013年4月19日，被告北京宗圣公司以100%的股权出资成立了被告云浮宗圣公司 ，授权其为“云浮市英东体育馆广场地下人防商城”项目的投资、开发、建设、经营及相关收益的主体。
2014年1月8日，涉案工程正式围蔽施工，但至今未完工，涉案工程从2015年8月起因被告北京宗圣公司欠缺资金全部停工。
2015年8月26日，被告云浮宗圣公司向原告人防办发出一份《请求云浮市人民防空办公室解除<云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议>的报告》，认为基于两被告的财务状况，没有任何资金来源继续完成涉案项目，请求原告人防办收回该项目的开发权与经营权。
另查明，2014年11月18日，被告北京宗圣公司在未经原告人防办同意的情况下，将其持有的被告云浮宗圣公司的100%股权以1800万元的价格转让给第三人伍水泉，两被告并与第三人伍水泉签订一份《股权转让框架协议书》，后又将第三人伍水泉的名字变更为第三人马国斌。
【焦点分析】
本案的争议焦点为两被告未经政府方同意转让项目公司股权的行为是否有效？PPP项目合同是否应当解除？按照《合作协议》约定，原告人防办授予被告北京宗圣公司地下人防商城BOT项目的特许经营权，被告北京宗圣公司不能再将该项目部分或全部授予其他第三人。但被告北京宗圣公司在未经原告人防办同意的情况下将项目公司100%股权转让给第三人马国斌。被告云浮宗圣公司本来是被告北京宗圣公司为履行涉案项目而成立的全资子公司，但是现被告云浮宗圣公司已不再受被告北京宗圣公司的控制，涉案项目工程亦与被告北京宗圣公司再无关系。因此，被告北京宗圣公司转让股权的行为已违反了协议约定，构成违约。但由于合同相对性原则，该股权转让协议在当事人之间依然有效。
其次，由于涉案工程至今未完成，并从2015年8月起因被告北京宗圣公司欠缺资金全部停工，被告云浮宗圣公司亦表示没有能力继续投资兴建。因此，双方的合同目的已不能实现，被告北京宗圣公司的行为已构成根本违约。
综上，被告北京宗圣公司已违反了合作协议的多项约定，致使合同目的不能实现，其行为已构成根本违约。按照协议约定，原告人防办有权终止双方的合作，解除协议，该项目的所有设施归其所有，被告北京宗圣公司无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由其承担。
【案件建议及措施】
PPP项目合同对股权以及特许经营权的转让进行限制的，社会资本方不得擅自转让，否则构成对政府方的违约。不过由于合同相对性原则，该股权转让协议不因PPP项目合同中社会资本方负有不得转让项目公司股份以及特许经营权的义务而无效。股权转让行为有效项目公司可以完成股权实质变更，但是社会资本方构成对政府方的违约，承担违约责任。
所以政府方和社会资本方在签订PPP项目合同时应对是否限制项目公司的股权以及相对人特许经营权的转让等进行约定，并且可以提前约定违约责任的承担方式。
【 附判决书全文】
云浮市人民防空办公室与北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮市宗圣商业发展有限公司合同纠纷一审民事判决书
云浮市云城区人民法院
民 事判 决 书
（2015）云城法民二初字第445号
原告云浮市人民防空办公室，住所地：云浮市。
法定代表人毛绍伦，主任。
委托代理人黄旺，云浮市人民防空办公室干部。
委托代理人吴锦灿，云浮市法制局干部。
被告北京宗圣兴业商业控股有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人邓所香。
被告云浮宗圣商业发展有限公司，住所地：云浮市云城区。
法定代表人吕湘江。
第三人马国斌，男，1972年8月30日出生，住广州市萝岗区。
第三人伍水泉，男，1961年5月16日出生，住云浮市云城区。
原告云浮市人民防空办公室（以下简称人防办）诉被告北京宗圣兴业商业控股有限公司（以下简称北京宗圣公司）、被告云浮宗圣商业发展有限公司（以下简称云浮宗圣公司）、第三人马国斌、第三人伍水泉房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理，原告人防办的法定代表人毛绍伦及其委托代理人黄旺和吴锦灿、被告云浮宗圣公司的法定代表人吕湘江到庭参加诉讼，被告北京宗圣公司、第三人马国斌、第三人伍水泉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告人防办诉称：2012年12月21日，原告委托广州高新工程顾问有限公司招标，由被告北京宗圣公司投标取得”云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目（含地下人防商城和地面休闲广场)”的特许经营权。同年12月27日，原告与北京宗圣公司签订了《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》。按照招、投标文件的规定，以及《BOT协议》约定：（1)该工程项目建设期18个月（包括工程筹备建设期3个月、工程建设施工期15个月），分别自签订《BOT协议》、将地块移交建设之日起计算，至项目竣工验收合格后正式投产运营之日止。（2)北京宗圣公司负责项目的全部投资、建设、经营，并交纳100万元工程保证金。（3)原告授予北京宗圣公司及其设立的项目公司”独家投资、建设、经营、维护和移交”的特许经营权，北京宗圣公司不得将本项目的特许经营权部分或全部授予其他第三方。（4)项目经营期为50年，自工程竣工验收并颁发使用证之日起计算；未经原告同意，不得将原告授予的项目经营权进行转让、出租、抵押、质押或其他任何处置；经营期内，北京宗圣公司有权对本项目的部分商铺经营权依法转让、出租、抵押、质押等处置。（5)北京宗圣公司未能履行或延迟履行《BOT协议》义务的，应承担违约责任，且无权请求返还履约保证金，原告有权提出索赔；北京宗圣公司不能按期完成该工程（含广场恢复工程）的，每拖延一天支付10000元违约金。（6)北京宗圣公司延误整个工期三个月的，可视为放弃该工程项目，原告可采取紧急措施终止合作协议，该项目的所有设施（含建成和未建成的所有设施）全部归原告所有，北京宗圣公司应无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由北京宗圣公司全部承担。
北京宗圣公司签订《BOT协议》后，即开始筹备建设。原告按照约定协助其办理了建设用地规划许可、建设工程规划许可等有关行政审批手续。2013年4月19日，北京宗圣公司设立了该工程的项目公司即云浮宗圣公司。同年6月15日，北京宗圣公司发给原告《授权通知书》，全权委托云浮宗圣公司负责实施该工程项目一切事宜、与云浮相关部门签署一切相关往来文件。同年11月20日，云浮宗圣公司与中大建设有限公司签订《合同协议书》，将工程项目发包施工，约定施工期为2014年1月1日至2015年4月30日止。2014年1月8日，被告对”云浮市英东体育馆广场”地块进行围蔽、施工。截止2015年4月8日止，施工期已满15个月，但仍未建成竣工验收。整个工期至今已延误长达166天（计算至2015年9月24日）。此外，两被告未经原告同意，在施工期间于2014年11月18日与第三人伍水泉签订《股权转让框架协议书》，将”云浮英东地下人防商城”项目的投资、建设、经营、收益等权利、义务，转让给伍水泉。同年11月27日，云浮宗圣公司与第三人伍水泉、马国斌签订《云浮英东体育馆地下人防项目〈股权转让框架协议书〉转名的协议》，由马国斌付款给云浮宗圣公司、伍水泉，云浮宗圣公司负责将前述《股权转让框架协议书》中伍水泉的名字变更为马国斌，即两被告重新与马国斌签订《股权转让框架协议书》，将”云浮英东地下人防商城”项目的投资、建设、经营、收益等《BOT协议》所有权利和义务，转让给马国斌。2015年8月1日，北京宗圣公司又与马国斌签订《<股权转让框架协议书〉补充协议书》，再次确认将《BOT协议》的项目投资、建设、经营、收益权利义务转让给马国斌。
2014年5月至2015年7月期间，云浮宗圣公司未经原告同意，在工程项目建设过程中擅自转让该项目商铺经营权，并收取转让款达4100万元，北京宗圣公司亦恶意抽走资金约2815万元。
根据以上事实，原告认为，依照《BOT协议》约定，原告将”云浮英东地下人防商城”项目的经营权授予两被告，只允许其承担投资、建设、经营、维护等义务，以及享有在经营期内经营、收益的权利。据此：
1、两被告明知《BOT协议》约定的”云浮英东地下人防商城”项目投资、建设、经营、收益等权利义务禁止转让，依然故意违反约定，未经原告同意甚至没有通知原告，擅自将《BOT协议》所有权利义务转让给第三人伍水泉、马国斌，已构成根本违约，也违反《合同法》第七十九条、第八十四条规定，致使原告不能实现合同目的。根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，原告有权依法主张解除《BOT协议》，并要求两被告承担违约责任。而且，对原告来说，两被告擅自将《BOT协议》所有权利义务转让给第三人伍水泉、马国斌的行为，依法、依约应属无效的协议行为；两被告销售项目商铺经营权，并抽逃商铺转让款、将《BOT协议》所有权利义务转移给第三人，已明确表示拒绝履行投资、建设、经营等义务，显然属于欺诈、恶意串通并损害国家人防工程利益、商铺经营权受让人利益和社会公共利益的违法情形。根据《合同法》第五十二条、第七十九条、第八十四条等有关规定，两被告签订的所有转让《BOT协议》权利义务的合同或协议，应属于无效合同。
2、两被告明知《BOT协议》约定在经营期内，才有权转让该项目的部分商铺，但却在建设施工期间，擅自转让商铺并收取、抽逃转让款，显然已构成违约。原告有权依法主张解除《BOT协议》，因此遭受经济损失的，将保留追究两被告的赔偿责任。
3、原告与北京宗圣公司签订《BOT协议》时，已将工程项目地块移交其筹备建设，但被告拖延至2014年1月8日才正式进场施工，筹备期长达1年多时间，已远远超过约定的3个月筹备期限。而且，从围蔽、施工至今已超过20个月，仍未建成、竣工验收，导致整个工期延误超过5个月共计166天（计至2015年9月24日止)。按《BOT协议》第十七条约定，《合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百七十四条，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、第四十五条等有关规定，可视为北京宗圣公司自行放弃该工程项目，原告有权主张采取紧急措施终止合作协议，包括：（1)解除《BOT协议》；（2)接管在建和已建建筑物（构筑物）等设施、以及工程项目所涉行政审批等文件资料；（3)要求两被告无条件退出施工现场；（4)由两被告承担因此造成的后果和全部损失；（5)没收履约保证金和要求两被告支付拖延工期违约金共166万元（拖延工期166天l0000元/天）。
综上所述，两被告将”云浮英东地下人防商城”项目的投资、建设、运营、维护及收益等权利义务，擅自转让给第三人，擅自在非经营期内转让工程项目商铺经营权，未能依约在项目建设期内完成工程项目建设，经原告多次督促、协商仍拒绝继续履行《BOT协议》义务。据此，原告请求法院：1、判决解除原告与被告北京宗圣公司签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》；2、判决确认两被告在建和已建的”云浮市英东体育馆地下人防工程”、”宗圣星光商业广场营销中心”两工程项目建筑物或构筑物等所有设施，全部归原告所有；3、判决两被告立即退出在建”云浮市英东体育馆地下人防工程”的施工现场；4、判决两被告将该建筑工程项目的环评、地质勘察、规划、设计、施工许可等批准文件，立即移交原告接管；5、判决两被告立即支付违约金人民币合计共166万元；6、本案诉讼费用由两被告共同承担。
原告人防办为证明其主张，在举证期限内向本院提供以下证据：
1、组织机构代码证，毛绍伦身份证，证明原告主体资格情况。
2、营业执照副本，景磊、赵可心身份证，查询件，证明被告主体资格情况。
3、招标文件、投标文件、中标通知书，证明：（1）招标文件要求工程筹备建设期3个月、建设施工期15个月，必须在正式进场施工15个月内完成；（2）北京宗圣公司投标响应建设工程，被确定为中标人。
4、云浮市英东体育馆广场地下人防商城B0T项目合作协议，证明原告与被告依照招投标文件规定，签订项目合作协议，约定：（1）项目建设期为18个月（筹备期3个月、施工期15个月）；（2）由北京宗圣公司设立项目公司，具体负责项目的建设、经营等；（3）被告不得将项目投资、建设、经营、维护等义务，以及经营、收益等权利，转让给第三方；（4）经营期自工程竣工验收并颁发使用证之日起计算，只允许经营期内转让部分项目商铺经营权；（5）具体违约责任内容。
5、建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，云发改资[2013]37号批复、[2014]20号批复，粤人防[2014]42号批复，证明被告签订B0T协议后，开始筹建工程项目，原告按约定协助被告办理了相关行政审批手续。
6、授权通知书、施工合同文件及合同协议书、关于工程工期承诺书、英东体育馆进度计划说明，证明：（1）云浮宗圣公司作为项目公司设立后，北京宗圣公司授权该公司具体负责工程项目一切事宜，并授权该公司签署相关往来文件及承担法律手续；（2）被告将工程发包给中大公司施工，施工期自2014年1月1日至2015年4月30日；（3）工程项目从2014年1月8日开始正式围蔽施工，至今未建成竣工验收。
7、股权转让框架协议书、《股权转让框架协议书》补充协议书、云浮市英东体育馆地下人防项目《股权转让框架协议书》转名的协议、马国斌及赵心成身份证，证明：（1）被告与伍水泉签订《股权转让框架协议书》，将BOT协议的投资、建设、经营等义务和经营收益权利转让给伍水泉；（2）被告与伍水泉、马国斌签订转名协议，由被告重新与马国斌签订协议，将B0T协议的投资、建设、经营等义务和经营收益权利转让给马国斌；（3）赵心成是北京宗圣公司代理权人和经办人。
8、商铺经营权转让合同、云浮宗圣星光商业广场经营权转让合同签约表，证明被告在工程项目未建成、竣工验收前，转让商铺经营权，并收取转让款。
9、云浮宗圣商业发展有限公司收支明细表、相关情况、请求云浮市人民防空办公室解除《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》的报告，证明：（1）被告承认调走资金共计2815万元；（2）被告承认2014年1月8日正式开始施工；（3）被告承认从2014年5月开始销售商铺，累计收取转让款约4100万元，因被告自2014年10月后未投入建设资金，导致工程进展缓慢、处于停工状态，被告同意解除B0T协议，由原告收回项目开发经营权。
10、关于云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT合作有关问题的函，云人防函[2015]15号、16号、17号函件以及邮寄快递单，回复函，证明原告已多次发函给被告，要求协商解决，也曾经与马国斌协商处理；被告以该项目投资、建设、经营权已转让给马国斌为由，拒绝继续履行B0T协议义务。
被告北京宗圣公司没有提出答辩意见，在诉讼中亦没有提供证据。
被告云浮宗圣公司辩称：1、云浮宗圣公司是北京宗圣公司投资成立的全资子公司，成立目的是实施涉案工程的建设管理。2、北京宗圣公司是实施该项目的主体，云浮宗圣公司一切行为受其指挥。3、云浮宗圣公司的法人及员工的行为是属于职务行为，包括股权转让的实施。4、云浮宗圣公司发现北京宗圣公司与马国斌不能履行合同义务时，于2015年8月26日向原告递交请求解除协议的报告。5、为了能够使该项目顺利推进，保护相关权益人的利益，云浮宗圣公司积极配合原告采取补救措施。
被告云浮宗圣公司没有向本院提供证据。
第三人马国斌没有提出陈述意见，在诉讼中亦没有提供证据。
第三人伍水泉述称：1、答辩人涉及与北京宗圣公司、云浮宗圣公司的事实。(1)答辩人与北京宗圣公司、云浮宗圣公司签订《股权转让框架协议书》属实。(2)答辩人与北京宗圣公司、云浮宗圣公司已终止上述《股权转让框架协议》。(3)答辩人在2014年11月27日前与北京宗圣公司、云浮宗圣公司、第三人马国斌之间的行为是属于终止《股权转让框架协议》的性质。(4)答辩人没有接收、参与英东BOT项目。2、关于第三人的法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，民事案件的第三人有两种：第一种是对当事人双方的诉讼标的，有独立请求权，并有权提起诉讼的人。第二种是对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的人。3、《框架协议》的真实意思是双方当事人就合同标的交易达成意向性约定，要真正履行合同标的交易，双方还要签订《履行标的合同》。4、答辩人不具备本案诉讼参加人的主体资格（即答辩人与被答辩人不存在直接的利害关系）。5、关于对被答辩人起诉理由的辩驳。（1）被答辩人认为未经其同意，北京宗圣公司、云浮宗圣公司于2014年11月18日与答辩人签订《框架协议》，将英东BOT项目的投资、建设、经营、收益等权利、义务转让给答辩人，属于欺诈、恶意串通并损害被答辩人的利益，该行为无效。上述起诉理由是错误的。(2)被答辩人认为在2014年11月27日云浮宗圣公司与答辩人、第三人马国斌签订《转名的协议》，由第三人马国斌付款给答辩人、云浮宗圣公司。该陈述不属实。综上，答辩人请求法院裁定驳回被答辩人的起诉。
第三人伍水泉没有向本院提供证据。
经审理查明：2012年12月21日，被告北京宗圣公司通过中标取得原告人防办的”云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目”。2012年12月27日，原告人防办（甲方）与被告北京宗圣公司（乙方）就上述项目签订一份《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》，该协议约定：”第一条定义。1.1.合同中下述用词及用语将具有本条所指定的定义：（1）甲方（项目业主）：云浮市人民防空办公室。（2）乙方：北京宗圣兴业商业控股有限公司，乙方为中标人，以下条款均适用中标人和中标人成立的项目公司，本合同由甲方和中标人签署，中标人成立项目公司后，再由甲方和项目公司重新签署合同。（3）本项目：云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目（含地下人防商城和地面休闲广场）。（4）乙方负责本项目的投资、建设、经营，项目出资比例100%，并在经营期内拥有本项目的经营权及收益权（不含地面休闲广场，地面休闲广场建成即无偿移交），甲方拥有所有权。经营期满后，乙方将本项目（包括用地范围内所有建筑物、构筑物及固定于建、构上的装修和设施等）无偿移交给甲方或甲方委托人。（5）本项目场地：指经甲方批准的乙方在经营期内享有使用权的本项目的场地，即云浮市英东体育馆广场。（6)本项目的建设期：指甲乙双方签订本合同书，将地块移交乙方建设之日开始，到本项目经竣工验收合格后正式投产运营之日止。本项目建设期为18个月（含建设筹备期3个月）。（7）本项目的经营期：指本项目建设期结束、甲方向乙方颁发人防工程平时使用证之日起，到本项目移交给甲方之日止，此期限为本项目的经营期。本项目经营管理年限：50年。……第三条本项目特许经营权的授予。3.1甲方将依据招标结果，授予乙方独家投资、建设、经营、维护和移交云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目（不含地面休闲广场）的特许经营权。甲方不能再将本项目的特许经营权部分或全部授予其他第三人。3.2本合同书经甲乙双方签字生效后，即可视为甲方已经授予本项目特许权给乙方（包括乙方为本项目设立的项目公司）。第四条本项目经营权年限。4.1本项目经营权年限：本项目经营管理年限：50年。经营期以工程竣工并颁发人防工程平时使用证日期起计算。……第五条本项目经营权的转让、抵押或担保。5.1乙方不得将本合同以及本合同所授予的本项目经营权进行转让、出租、抵押、质押或其它任何处置，但甲方同意的情况除外。5.2乙方有权在经营期内对本项目的部分商铺的经营权依法进行转让、出租、抵押、质押等处置，这些处置以不妨碍经营期结束时对甲方的项目移交为限。……第十七条违约。……17.2如果由于乙方的原因（不可抗力除外）未能履行或延迟履行本合同所规定的各项义务，乙方将为此承担违约责任，乙方将无权请求返还履约保证金，且甲方有权向乙方提出索赔。17.3如因乙方不能按期完成该工程（含广场恢复工程）（不可抗力除外），则每拖延一天支付壹万元违约金；如不能按期完成地下主体结构工程，每拖延一天支付伍千元违约金。17.4如果因乙方原因（除不可抗力及政府、甲方原因外）导致整个工期延误超过三个月，可视作乙方自行放弃该工程项目，甲方可采取紧急措施终止合作协议，乙方投入该项目的所有设施（含建成和未建成的所有设施）全部归甲方所有，乙方无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由乙方全部承担。……”协议还对双方的其他权利、义务作了详细约定，双方分别在协议上盖公章。
上述协议签订后，原告人防办按约定将土地交付给被告北京宗圣公司兴建。2013年4月19日，被告北京宗圣公司以100%的股权出资成立了被告云浮宗圣公司，授权其为”云浮市英东体育馆广场地下人防商城”项目的投资、开发、建设、经营及相关收益的主体。2014年1月8日，涉案工程正式围蔽施工，至今仅完成了宗圣星光商业广场营销中心、地下工程底板约8000㎡、部分土石方工程、基坑支护，其余工程至今未完成。涉案工程从2015年8月起因被告北京宗圣公司欠缺资金全部停工。2015年7月至8月期间，原告人防办多次向被告北京宗圣公司发函，要求其协商处理工程进度缓慢等问题，均无果。2015年8月26日，被告云浮宗圣公司向原告人防办发出一份《请求云浮市人民防空办公室解除<云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议>的报告》，认为基于两被告的财务状况，没有任何资金来源继续完成涉案项目，请求原告人防办收回该项目的开发权与经营权。
另查明，2014年11月18日，被告北京宗圣公司在未经原告人防办同意的情况下，将其持有的被告云浮宗圣公司的100%股权以1800万元的价格转让给第三人伍水泉，两被告并与第三人伍水泉签订一份《股权转让框架协议书》。2014年11月27日，同样在未经原告人防办同意的情况下，被告云浮宗圣公司又与第三人伍水泉、马国斌签订一份《<股权转让框架协议书>转名的协议》，约定两被告与第三人伍水泉签订的上述《股权转让框架协议书》，第三人伍水泉的名字变更为第三人马国斌。
根据原告人防办的申请，本院于2015年11月11日作出（2015）云城法民二初字第445-1号民事裁定，1、对吕湘江持有的云浮宗圣商业发展有限公司的股权予以查封。2、对被告北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮宗圣商业发展有限公司的”云浮市英东体育馆广场地下人防商城B0T项目”经营权予以查封。本院于2015年11月11日作出（2015）云城法民二初字第445-2号民事裁定，对原告云浮市人民防空办公室提供的担保物粤W09597号大型非载货专项作业车（车架号：LZZ5BLNF6DA773148、发动机号：131007025917）予以查封。
庭审中，原告人防办明确违约金的计算方法：从2014年1月8日起建设期为15个月即工程应于2015年4月7日完工，故违约金从2015年4月8日起至2015年9月24日止共166天，每天按照10000元计算，共计166万元。
本院认为：本案是房地产开发经营合同纠纷。原告人防办与被告北京宗圣公司于2012年12月27日签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，该协议是合法有效的，本院予以确认。双方当事人均应当按照协议约定履行自己的义务。综合各方当事人的陈述，本案争议的主要焦点是：原告人防办与被告北京宗圣公司签订的合作协议是否应当解除。
首先，按照合作协议1.1条第（6）项约定，原告人防办将地块移交给被告北京宗圣公司建设之日起至该项目竣工验收合格投产运营之日止，建设期为18个月（含建设筹备期3个月）。2012年12月27日协议签订后，原告人防办已按约定将土地交付给被告北京宗圣公司建设，但涉案工程到2014年1月8日才正式围蔽施工，至今仍未完成，已明显超出了18个月的建设期。同时，按照协议第17.4条约定，如因被告北京宗圣公司自身原因导致整个工期延误超过三个月，可视作其自行放弃该工程项目，原告人防办可采取紧急措施终止合作协议，被告北京宗圣公司投入该项目的所有设施（含建成和未建成的所有设施）全部归原告人防办所有，被告北京宗圣公司无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由其全部承担。由于涉案工程至今未完成，已逾期超过3个月，并从2015年8月起因被告北京宗圣公司欠缺资金全部停工，被告云浮宗圣公司亦表示没有能力继续投资兴建。因此，双方的合同目的已不能实现，被告北京宗圣公司的行为已构成根本违约。
其次，按照合作协议3.1条约定，原告人防办将依据招标结果，授予被告北京宗圣公司独家投资、建设、经营、维护和移交云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目（不含地面休闲广场）的特许经营权，被告北京宗圣公司不能再将该项目部分或全部授予其他第三人。但被告北京宗圣公司在未经原告人防办同意的情况下，于2014年11月18日擅自将其持有的被告云浮宗圣公司的100%股权以1800万元的价格转让给第三人伍水泉，两被告并与第三人伍水泉签订一份《股权转让框架协议书》。同样，被告云浮宗圣公司在未经原告人防办同意的情况下，于2014年11月27日又与第三人伍水泉、马国斌签订一份《<股权转让框架协议书>转名的协议》，约定上述《股权转让框架协议书》中第三人伍水泉的名字变更为第三人马国斌。被告云浮宗圣公司本来是被告北京宗圣公司为履行涉案项目而成立的全资子公司，现被告北京宗圣公司将其持有的被告云浮宗圣公司的100%股权全部转让给第三人伍水泉，之后再转让给第三人马国斌。换言之，被告云浮宗圣公司已不再是被告北京宗圣公司的子公司，不再受被告北京宗圣公司的控制，涉案项目工程亦与被告北京宗圣公司再无关系。因此，被告北京宗圣公司转让股权的行为已违反了协议约定，构成违约。
再次，按照合作协议4.1条约定，涉案项目经营期以工程竣工并颁发人防工程平时使用证日期起计算。5.2条约定，被告北京宗圣公司有权在经营期内对涉案项目部分商铺的经营权依法进行转让、出租、抵押、质押等处置。但涉案工程项目至今尚未竣工，被告北京宗圣公司仍未进入经营期，其已将涉案商铺118个进行预售。被告北京宗圣公司该行为已违反了上述约定，构成违约。
综上，被告北京宗圣公司已违反了合作协议的多项约定，致使合同目的不能实现，其行为已构成根本违约。按照协议约定，原告人防办有权终止双方的合作，该项目的所有设施归其所有，被告北京宗圣公司无条件退出施工现场，由此造成的一切后果和损失由其承担。因此，原告人防办请求解除与被告北京宗圣公司签订的合作协议、确认该项目的所有设施归其所有、并要求两被告退出施工现场，理由成立，本院予以支持。两被告退出施工现场后，应将其持有的涉案工程环评、地质勘察、规划、设计、施工许可等批准文件移交给原告人防办收执，故原告人防办请求接管上述材料，理由成立，本院予以支持。按照合作协议17.3条约定，如因被告北京宗圣公司不能按期完成涉案工程，则每拖延一天支付壹万元违约金。被告北京宗圣公司于2012年12月27日签订协议后已接收土地着手建设，但至2014年1月8日才正式围蔽施工，已超出协议约定筹备期3个月。同时，按照协议约定，建设期为18个月（含筹备期3个月），涉案工程从2014年1月8日起正式施工，应于15个月后即2015年4月7日完工。因此，原告人防办请求被告北京宗圣公司从2015年4月8日起至2015年9月24日止以166天按每天10000元（166天10000元/天=166万元）计算违约金，合理合法，本院予以支持。由于被告云浮宗圣公司是实际履行涉案工程项目的主体，具有法人资格，应独立承担民事责任。故原告人防办请求其与被告北京宗圣公司共同承担支付违约金的责任，理由成立，本院予以支持。第三人伍水泉作为没有独立请求权的第三人参加诉讼，主体适格，其抗辩认为应当驳回原告人防办对其起诉，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，被告北京宗圣公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告云浮市人民防空办公室与被告北京宗圣兴业商业控股有限公司于2012年12月27日签订的《云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目合作协议》。
二、确认”云浮市英东体育馆地下人防工程”、”宗圣星光商业广场营销中心”两工程项目的建筑物或构筑物等所有设施全部归原告云浮市人民防空办公室所有。
三、被告北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮宗圣商业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退出”云浮市英东体育馆地下人防工程”施工现场。
四、被告北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮宗圣商业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将”云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目”的环评、地质勘察、规划、设计、施工许可等批准文件移交给原告云浮市人民防空办公室收执。
五、被告北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮宗圣商业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金166万元给原告云浮市人民防空办公室。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19740元、财产保全费5000元，公告费2070元,合共26810元，由被告北京宗圣兴业商业控股有限公司、云浮宗圣商业发展有限公司共同负担（该款原告云浮市人民防空办公室已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 林 燕
人民陪审员 刘伯云
人民陪审员 陈广宇
二〇一六年一月十九日
书 记 员 邓伟静
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！