[摘要]我国住建部发布的特许经营协议示范文本体现了BOT/TOT形式特许经营项目协议的原则性条款。其中，特许经营授权方的签约主体、特许经营权的具体内容、排他性条款、收费/付费条款、调价条款、暂停终止服务条款、法律变更条款、提前终止条款、转让限制条款、违约赔偿条款等相关要点和条款应重点解读。

[关键词]：PPP 特许经营协议 解读

PPP（Public-Private-Partnership）是一种政府与社会资本合作模式，是政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。在PPP项目中，吸引社会资本、保障私人部门获得盈利的一大关键问题就是特许经营。我国住建部分别于2004年和2006年发布了供水、管道燃气、垃圾处理和供热等市政公用事业领域的特许经营协议示范文本，主要体现了BOT/TOT形式特许经营项目协议的原则性条款。本文，笔者将结合相关立法规定和示范文本，对特许经营协议的相关要点及条款进行解读。

一、特许经营授权方的签约主体

根据《行政许可法》和《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，如授权方为当地政府的所属部门、当地国有企业或事业单位、县级以下人民政府或开发区管委会等类似机构，该等主体不具备授权资格，其作为特许经营合同的签署主体的，可能导致授权无效。

有鉴于此，我们建议首先，要求有权政府作为授权方（签约主体）授予特许经营权，或者要求授权方（签约主体）取得当地有权政府批准授权的证明文件；其次，要求财政部门出具支付承诺函。

二、特许经营权的具体内容

特许经营协议中特许经营权的具体内容包括授予特许经营权的范围、期限；项目运作模式；投资、建设、运营的资产范围。在特许经营权的实现过程中可能存在一定的风险，如项目的投资建设范围与项目的收益能力不匹配，导致项目公司无法收回成本及/或实现投资收益；项目运作模式与融资安排不匹配，受到有关法律法规、规则的限制，项目难于进行市场化，或投资人无法取得项目资产的产权。

针对上述风险，我们建议首先要对项目做充分的财务分析，对政府支付能力做充分的调查，设计合理投资建议范围及运作模式；其次，就项目的市场化问题与有关贷款人协商，或通过交易结构的恰当安排，合法规避有关法规、规则的限制。

三、排他性条款

为避免特许经营期内，政府批准第三方在特许经营范围内投资、建设、运营其他具有直接竞争关系的项目，导致项目收益无法保障，特许经营协议中一般会设置排他性条款，限制或禁止其他同业竞争项目。需要注意的是，在设置排他性条款时，应尽量明确项目公司在特许经营期内对特许经营范围内同类项目的排他性权利，排除潜在的同业竞争风险。

四、收费/付费条款

收费/付费条款的要点包括项目收费对象、收费模式、计价及计量标准。收费/付费条款可能存在的风险是：第一、项目公司自行向项目终端用户收费，导致一方面政府可能不再提供保底担保，另一方面政府又依照《价格法》等法律法规掌握调价主动权，增大项目公司收费风险，缺乏制约政府的经济手段；第二、计量、计价标准不清，导致政府和项目公司对应收费用产生争议。

针对上述问题，我们建议：首先，尽可能要求政府承担一定保底责任，并将政府付费列入地方政府财政预算；其次，详尽约定政府保障收费来源的措施及违约补偿机制；最后，结合项目的实际情况，在特许经营协议中明确计量、计价的依据和标准。

五、调价条款

调价条款的要点包括调价条件、调价公式、调价程序和补偿机制。在实践中，关于调价的约定可能存在的风险是：第一、特许经营合同关于价格调整的约定不够完备，例如对哪些情况下可以启动调价程序缺乏明确地规定，导致无法启动调价程序；第二、调价周期和调价幅度与生产成本的变动周期和变动幅度难于一致，导致价格长时间无法上调。针对此类风险，应根据项目的实际情况，尽可能详尽地约定调价机制，明确可以启动调价程序的情况，并根据生产成本的变动情况合理设置调价周期和调价幅度。

六、暂停终止服务条款

该条款的要点主要包括项目可能暂时终止服务的情形、条件和应对措施。若该条款设置不当，可能导致项目无法得到维修和维护，且项目公司暂停服务将导致违约责任或/和行政处罚。因此，在特许经营协议中，应明确项目公司暂停服务的条件、运作机制，免除投资人在暂停服务情况下的违约责任和/或行政法律责任。

七、法律变更条款

关于法律变更对项目影响的界定、法律变更后果的承担及处理措施，特许经营协议一般也会作出约定。法律变更条款的具体设计，可能会影响项目原定收费模式、运营质量标准等。因此，有必要在特许经营协议中明确政策法律变更情况下的救济措施，如调整价格、现金补偿、延长特许经营期、提前终止等。

八、提前终止条款

提前终止条款一般约定了可以提前终止情形、终止程序以及提前终止后的补偿。提前终止机制不健全，将导致在双方无法继续合作的情况下，项目公司无法顺利提前退出项目及获得提前终止补偿；而计算提前终止补偿方法不完备，则会引发双方争议，损害项目公司的经济利益；并且，以上问题也可能导致政府未能按期支付提前终止补偿。

针对以上可能存在的风险问题，首先，应当建立健全提前终止机制，合理确定双方提前终止的条件；其次，应尽可能明确提前终止补偿涵盖的范围，例如是否包含项目公司投入的全部成本、项目公司未来预期收益等，且提前终止补偿机制的具体确定应体现政府违约、项目公司违约、不可抗力在内的提前终止事由的影响；最后，应当约定提前终止补偿的支付进度与项目资产的移交时间挂钩。

九、转让限制条款

转让限制条款的内容一般涵盖特许协议项目权利义务的转让及项目公司股权的转让。若在特许经营协议中对此等转让做了严格的限制，则可能导致项目公司股权融资受到阻碍。因此，建议根据项目的融资结构需要，与政府协商保留一定的股权转让空间，例如允许向投资人关联方转让股权，在符合设定条件下，允许向某些特定主体转让一定比例股权。

十、违约赔偿条款

违约赔偿条款约定了合同双方的违约赔偿机制，鉴于政府在特许经营协议中，往往处于比较优势的地位，违约成本通常较低，建议在特许经营协议中详尽约定双方的权利和义务边界；且为了避免政府随意违约，除完善提前终止和补偿机制外可以约定一定比例的违约赔偿责任，加大其违约成本。

综上，为了实现公共部门和社会资本之间“最佳”或者“合理”或者“优化”的风险分担，达到项目收益最大化、总成本最小化的目的，政府与社会资本应对PPP项目不同阶段、类别和层次的风险进行识别和评估，最后制定出完善的特许经营合同。（文章来源网络）

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