琦谈荐读|第三章第一节:PPP项目模式的风险与规避

PPP Theory & Practice in china

赵琦/编著

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第一篇：PPP项目理论篇

PPP项目前期谈判周期往往持续1~2年，谈判成本高，后续建设运营周期往往长达20~30年，涉及建设、运营、法律政策、金融风险等诸多风险，每一个风险都可能是由多方原因造成的。下面将详细分析各类别风险的具体识别，并在合同条款设计上提出针对性事前防范方案。

一、政府干预风险

政府干预风险，是指政府方过度干预项目，使社会资本方丧失自主决策权而导致决策不当，从而影响项目建设运营的风险。政府干预的表现通常是政府定位错误，政府将自己视为管理者，而非监督者，参与项目公司具体事务的微观管理，参与项目决策、安排人员、占用费用等。政府过度干预可能导致项目审批延迟、降低公司市场反应速度、增加项目贿赂腐败风险，从而增加项目的实际成本。例如，国家体育馆项目设计权在政府，但政府中途变更设计方案，取消体育馆上方钢结构顶盖，对施工方案、成本、工期等产生严重影响，造成了造价上涨，最终也影响了运营项目。

特别是在政府参股的情况下，往往十分看重国有资产控制权和所有权，期望成为项目的控制方。通常会导致项目效率降低，可能出现返工、停工，从而导致成本上升、工期拖延。本轮PPP项目中政府多以参股形式介入，一些地方政府部门明确表示，企业不能控股，政府要保证51%的控股权。然而，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》中明确指出，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力和管理权。

为避免政府干预风险，首先，各地方政府应正确定位，加强对项目的监督，而不是干预项目的微观运作。其次，社会资本方可以通过以下途径保护自身利益：一是在PPP协议中明确约定政府方不得干预项目管理，如建设部《城市污水处理特许经营协议示范文本》中第12条指出政府部门“不得干预项目内部管理事务，除非本协议条款的执行受到影响”；二是以合同附件或地方监管规定形式约定政府部门参与项目的形式、时间、内容、方式 ，明确政府不得干预项目决策。

二、监管不力风险

PPP项目大都是基础设施和公共服务、公共产品建设项目，与公共利益息息相关，政府方自然不能过度干预项目建设运营，但若监管不到位，极易损害公共利益。因此，政府方在项目中既不能“越位”，又不能“缺位”。具体而言，项目招标时要充分竞争选择合格的合作伙伴；项目建设运营中应适当参与，监督产品或服务质量；运营期满移交时要做好验收工作。

选择有建设运营经验和能力的项目公司合作是项目成功必不可少的，因此，在项目招标阶段充分竞争、慎重选择有能力的社会资本方是项目前期工作的重中之重。一般而言，项目公司规模越大、财力越雄厚，为项目提供后备资金的能力也就越强，同时融资能力也越强，项目成功的可能性也越大。此外，项目开发经验也是必不可少的，是否拥有富有经验的管理人员往往关系到项目的成功与否，即便没有这样的专业人才，至少也应有建设运营此类项目的经验。

在项目的建设运营过程中，政府方的监管更是必不可少的，政府监管重点应放到公共利益的维护上来，监管内容应限于工程质量、劳动安全、环保等方面，政府方还可以通过奖惩和绩效考核方式对项目进行监管，有关监管的内容可以写入PPP项目合同，监管方式应是法律法规明确规定的方式。监管的缺位往往导致不能及时发现项目缺陷，最终无法控制项目风险。例如深圳沙角B厂，不但移交时间比合同约定期迟延一年，而且在项目即将到期时一味地追求发电量，而不注重技术与设备的更新，对机组发电设备的非正常损耗造成了一定的影响。

首先，政府方可以与社会资本方事先约定产品和服务标准，并进行定期检查和不定期抽查，一旦项目所提供的产品或服务不能达到最初合同规定的标准，政府方将对其进行惩罚，如采用削减、延迟支付补贴额或者罚款的方式，直到其达标为止；如果产品或服务超过最初合同规定的标准，则可以获得一定比例的追加奖励；如果产品或服务持续低于合同规定的标准，那么PPP合同将被终止，项目或被政府方接管，或进行再招标，由另外的社会资本方接替。英国财政部曾对运行的500多个PPP项目进行调查，数据显示，当项目提供的服务不能满足合同要求的标准而收到支付削减的惩罚后，几乎所有受惩罚的项目随后提供的服务都达到了合同要求，72%的受惩罚项目甚至在受罚后，提供比合同要求服务更好的服务。

其次，政府方可以在征求社会资本意见的基础上建立绩效评价制度，综合考虑项目建设运营中的各项指标并做出评价，指标大致可包括工程建设时间及实际运营时间、项目运营费用、工程质量及运营质量、合同执行程度及修改合同次数、项目各方及公众满意度、项目可持续发展等。绩效考评结果应与项目支付结合，按绩效或可用性付费。

再次，政府方应重视项目移交阶段的性能测试和质量把关，社会资本方要保证在项目移交政府方时硬件设施完好、后备零件充足、性能符合标准、技术达标且无知识产权争议、拥有充足合格的技术人员足以保证项目正常运营，并且承担一定期限内的设备保修责任。

最后，项目可以设立绩效保函、履约保函和维修保函等担保制度，项目移交时如果绩效评价不合格，则于绩效保函中扣除一定比例的金额；如果质量不达标，则从维修保函中扣除修正缺陷的费用，不足额的部分向社会资本方追偿。

三、地方政府信用风险

政府信用风险，是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给项目带来直接或间接危害的风险。

通常情况下，PPP项目协议签署时，政府方会给予社会资本方一系列优惠政策，但在项目进行过程中，常常会出现前期土地及配套设施无法到位、迟延支付、违反竞争性条款等一系列违约行为。分析其原因：一是协议签署时政府方资金紧张或项目紧急，为吸引投资者很容易给出诱人的条件；二是PPP项目周期往往长于政府任期，而后任政府又常常会由于政绩需求改变发展策略，极大地影响了PPP项目的建设运营；三是由于项目周期长，前任政府给出的收益担保承诺等大量优厚条件需要后任政府兑现，而使后任政府面临支付危机，其自然选择违约。

在PPP实务中，政府信用风险往往是社会投资人最为关心的风险，有的社会投资人主张在PPP合同中加入“政府信守条款”，概括性规定政府应严格遵守合同项目下的一切义务。笔者认为概括性合同条款仅有宣示性意义，缺乏执行力，政府信用风险的防范一方面应注重合同条款的细节设计，另一方面要注重从商务模式安排上防范风险。

在合同条款方面，PPP合同应详细规定政府方的具体义务，将一些前期工作的履行作为合同生效条件。对于可能出现的后期违约情形，应针对性规定每一种违约情形下社会资本方的提前退出机制和补偿机制。

在商务模式上，社会投资人要加强政府关系维护，注重社会利益的保护，避免在合同中设置不平等交易条款，争取取得双赢结果。此外，一些项目可以争取得到中央政府支持，如广西来宾B电厂建设运营过程中，广西壮族自治区政府积极寻求中央政府支持和协助，原国家计委将其作为国内第一个BOT项目试点，将其列入“九五”计划，并且确定了这一项目的工作思路、程序要求、具体操作办法和试点工作的总体安排，制订严格的时间表。国家也在建设政府信用监督体系，将政府信用纳入政绩考核并加以落实，试图改善政府信用状况，这些对PPP项目社会投资人而言都是利好消息。

案例3.1 因政府违约导致项目失败的案例

1999年，某市人民政府对该市污水处理项目进行招商。2000年，甲污水处理有限公司投资3200万美元，建成了当时该市第一家污水处理厂，成为国内首个外商直接投资的城市污水处理项目。2000年7月14日，该市人民政府颁发《××××污水处理专营管理办法》（以下简称《专营办法》）。该市政府授权排水公司与甲公司订立合作合同，从事该市北郊污水处理厂的建设和运营项目；由排水公司向甲公司供应污水，由甲公司进行处理，该市政府责成市自来水公司向用水户收取污水处理费，然后由自来水公司将收到的污水处理费上缴市财政局，再由市财政局拨付给排水公司，最后由排水公司向甲公司支付污水处理费。污水厂在2000年投产后一直运营良好。2002年起，市排水公司开始拖欠污水处理费。

2003年3月开始，排水公司完全停止支付任何污水处理费。2003年2月28日，该市政府以“长府发〔2003〕4号决定”废止《专营办法》。市政府认为，《专营办法》违反了国务院有关“固定回报”的规定及《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》等有关法法律，经市常务会议讨论决定予以废止。《专营办法》废止后，排水公司停止了向合作企业支付任何污水处理费。截至2003年10月底，累计拖欠合作企业污水处理费约9700万元人民币。此后，甲公司多次与市政府和排水公司交涉要求其支付拖欠的污水处理费，但均未得到任何答复。2003年8月，甲公司向该市中级人民法院提起行政诉讼，同年12月底，法院判决驳回原告的诉讼请求。2004年1月8日，甲公司向省高级人民法院递交了上诉状。一审甲公司败诉。甲公司上诉，2005年8月，本案调解结案，该市政府以2.8亿元人民币回购社会投资。

案例3.2  社会资本方利用政府方缺乏项目经验而致政府方违约的案例

中法某水厂的建立源自于1997年中法某投资有限公司与某自来水公司签订的一纸合资合同——《合作经营某供水有限公司合同》，合营期为30年。这是当年某市最大的一单招商引资项目：根据该合同及其补充合同的约定，双方总共投资1669万美元，投资公司和自来水公司出资分别为60%和40%。自来水公司以日产2万吨的旧水厂、新水厂土地及原水管道估算作价670万美元投入合营公司，投资公司则投入现金1000万美元，主要用作水厂建设。按照合作经营合同规定：第一年每日购水量不得少于6万立方米，且每年递增，与自来水公司的实际情况相距甚远，并且“水价递升公式”逐年支付。水价增幅为8%~12%。按合同约定自来水公司履约合作经营30年后，减去合作的收益后仍亏损55亿元，投资公司获纯利81亿元。由于亏损严重，自来水公司表示，就算头顶“不诚信”和“破坏投资环境”的骂名也要违约。从1999年起，历经8年，双方谈判30余次仍未达成解决方案。

四、法律变更风险

法律变更风险主要是指因与PPP项目实施有关的法律法规被修订、废止、重新解释等原因，影响项目的合法性、市场需求、产品或服务收费、合同的有效性等，进而损害项目的正常建设和运营，甚至直接导致项目的中止或失败的风险。法律变更往往涉及合同基础的变化，可能导致项目合法性、合同有效性受到影响，严重影响项目的顺利进行，甚至直接导致项目失败，如案例3.3。

政府宏观经济调控政策的调整可能对PPP项目产生干预，使一些进行中的PPP项目面临失败，如1998—2000年期间中央政府增发的3600亿元基本建设国债投入和中央政府的“强电政策”及电力市场改革，使众多PPP项目面临收益不足的风险。

有研究者认为，法律变更往往超出签约的地级市政府的权利控制范围，建议如果签约政府是省级政府，应该由政府承担大部分风险；如果签约政府是市级政府，该风险应该由双方共同承担。

事实上，法律变更涉及多个层次，如果是签约主体层面（省、市或县级政府）的法律政策变更，理应由其承担全部风险，作为签约主体的政府应确保其法律政策的延续性，为PPP项目提供稳定的政策环境。但是，如果是上位法律政策变化，如市政府作为签约主体，但省级法规政策发生变化，或中央政策法规发生变化，该如何处理？

根据《推广运用政府与社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号），政策、法律和最低需求风险等由政府承担。因此，上位法律政策的变化也应当由PPP项目政府方承担，并细化法律变更的层次，以及不同层次法律变更的后果。如果政府出于保护公共利益的考虑，经慎重的利益权衡，出台了与合同规定相冲突、不利于项目运行的政策，导致社会资本遭受极大损失的，社会资本可以根据合同法情势变更的原则要求政府方补偿。例如，北京市政府出于乘客安全和消防的考虑，规定地铁全线站内禁设任何零售商业措施，该规定的颁布较大影响了4号线运营商京港地铁项目公司的收益，项目公司可以向政府要求补偿。

案例3.3  因法律变更导致项目失败的案例

某水厂是由英国某水务公司与某市人民政府合作的PPP项目。根据BOT协议，作为回报，市水务部门将逐年给予其建设补偿，并保证其项目的年固定回报率达到15%。早年由于我国城市自来水管网没有开放，投资者不能直接面对用户销售产品，水价又由政府来定，因此外资为了避免政策上的风险，往往要求一个固定的回报。然而2002年国务院办公厅颁布了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，一批固定回报项目进入清理过程，该水厂项目最终在2004年被政府回购。