【PPP读者会】第十章PPP项目合作客体(三)---风险分配与提前退场机制


来自:PPP知乎     发表于:2016-11-20 14:52:08     浏览:729次


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为何写《PPP模式与结构化融资》一书


为贯彻党的十八大三中全会关于〝允许社会资本通过特许经营等方式参予城市基础设施投资和运营〞精神,自2014年起PPP项目的数量在中国就呈现爆炸式的增长,依据全国PPP综合信息平台项目库季报(2016年第二季度)的统计,累计入库的储备项目总共有9285个,反观很早实行PPP模式的英国,近三十年推出的PPP项目也不超过千个,因此有人说我们两年走完国外数十年的路,真不知道这句话的意思是赞美国内的PPP发展已经超越国外,还是我们还没搞清楚什麽是PPP就拍着脑袋大干一番,从笔者亲身参予PPP项目咨询与评审的经验看来,我必须很诚实的说,其实很多项目是披着PPP羊皮的BT狼群,很多地方充斥着没有灵魂的PPP项目。

为什麽处处可见假PPP项目?其实很多人是带着传统模式的思维在做PPP项目,分不清PPP模式是一种先投资后买卖的表外融资行为,很多政府无法放下自己高高在上的身份,缺乏以平等诚信的态度遵守合同精神,还有人以为PPP模式只要写写一方案两报告(实施方案、财政承受能力报告与物有所值报告)就是在做PPP项目,这是对PPP很大的误解。其实“合作”是PPP模式的核心思想,如何透过一系列的谈判与磋商,发现彼此的需求进而建立合作关系,并藉由一系列的交易行为,最终达成政府买公共服务,投资人卖公共服务的双赢目的。

PPP项目是由一系列的交易有机组成的一种模式,如何有策略、有条理、有系统的设计由多个交易关系所组成的交易结构,进而合规的满足交易各方的需求,避免涣散的、没有步骤的、失焦的、错误的推进PPP项目,对PPP而言可说是极为重要的事情;PPP交易结构作为PPP模式的核心,贯穿了PPP项目的全过程,贯穿了一方案两报告,整合了所有PPP项目参各方的需求,因此我们可以这麽说,掌握了PPP模式的交易结构,你就掌握了PPP的核心,因此希望通过本书的撰写可以抛砖引玉,让更多人了解PPP模式项目的顶层架构,由于笔者能力有限,本书内容不完善之处,还请读者不吝赐教,谢谢。


《PPP模式与结构化融资》目录


第一篇  概论

第一章  PPP模式基本特征

第二章  PPP模式相关概念

第三章  PPP模式交易结构与结构化融资

第四章  PPP项目前期程序(一)---投资审批与报建程序

第五章  PPP项目前期程序(二)---PPP项目前期操作流程

第二篇  主要交易群

第六章  PPP项目合作主体(一)---政府方

第七章  PPP项目合作主体(二)---社会资本方

第八章  PPP项目合作客体(一)---项目运作方式

第九章  PPP项目合作客体(二)---付费机制

第十章  PPP项目合作客体(三)---风险分配与提前退场机制

第十一章   PPP项目采购程序

第三篇  次要交易群(结构化融资)

第十二章   概述

第十三章   股权融资交易

第十四章   履约外包交易

第十五章   夹层融资交易---PPP基金

第十六章   债权融资交易

第四篇  结语

第十七章   如何绘制PPP交易结构图

第十八章   对PPP立法的几个建议

附录

  • BT的遗毒深入人心

  • 一方案两报告常见问题解析



第一节风险分配

风险的概念

法律上对于风险概念的界定,和管理上对于风险概念的界定是不相同的。法律上将风险的问题定性为不可抗力、情势变更或是危险负担,通过法律与合同中有关不可抗力、情势变更与危险负担所规定的机制,达到风险分配的效果,笔者称为具有法律意义的风险分配机制。

在此界定下的风险有个特征,也就是具有法律意义的风险,指得是与合同义务无关的事项。如果属于合同义务范畴的事项,一方当事人没有履行合同义务,则该方应负担违约责任,不属于法律上风险分配机制所处里的对象。至于合同当事人依约应该负担哪些义务,学理上区分为明示义务与默示义务两种。所谓明示义务是指,合同有明文约定的义务;而合同没有明文约定,需通过诚信原则或是合同目的性解释,认定双方当事人有默示的合意,基于此一合意所称产生的义务,称为默示义务。当事人间如果违反了默示义务,应负担违约责任。由于默示义务非合同所明定,又需经过解释才能得其内容,因此在操作上具有相当的不确定性。

为何本书从法律的角度,严格区分具有法律意义的风险分配责任,以及违约责任的区别?这是因为如果是违约责任,违约人要负担损害赔偿的责任,而损害的承担也需遵从“损害填补原则”,也就是损害多少就要填补多少。但是如果是法律上的风险分配,基本上是依据诚信与公平原则,分配双方的损害补偿责任,所以不存在损害完全填补的问题。两者在法律与合约上的效果是截然不同的。

风险分配的方式

《PPP合同指南》针对前述的“法律变更”与“不可抗力”,做出了更细致的区分与约定。《PPP合同指南》将“法律变更”区分为“政府方可控的法律变更”,以及“政府方不可控的法律变更”,并且规定“政府方可控的法律变更”定性为政府方的义务,如违反此一义务,政府方应负担违约责任;“政府方不可控的法律变更”属于“不可抗力”或是“政治不可抗力”,如果约定为不可抗力,风险由双方共担,如果约定为政治不可抗力由政府方承担。此外,有关于“不可抗力”概念,《PPP合同指南》将其区分为“政治的不可抗力”与“自然的不可抗力”,政治上的不可抗力风险由政府方承担,自然的不可抗力由双方共同承担,因此项目公司在政治上不可抗力可以获得的补偿比其他的不可抗力来得多。从前述的讨论中可知,《PPP合同指南》区隔了义务与风险,风险中又区分了由政府承担的风险与双方共担的风险,本书认为这是将概念界定清楚的规定。  

义务与不可抗力

责任内容

政府方的义务(包括可控的法律变更)

违约责任、损害赔偿责任、损害完全填补,损害范围包含利润

政治的不可抗力(可能包括不可控的法律变更)

政府方承担;项目公司可以获得的补偿[2]比其他的不可抗力要多,甚至可能包含利润

自然的不可抗力

双方共同承担,损害公平补偿,补偿范围不包含利润

         【图表10.1】政府方义务与不可抗力责任的比较

第二节 提前退场机制

提前终止的事由以及效力

PPP相关政策法规经常提到PPP项目要建立一个“可进可出”的制度,所谓可进可出的制度是指,PPP制度的要能够选出合适的社会资本方,并且剔除不合适的社会资本方,这里的剔除包含了两部分,第一部分是将不合适的社会资方,剔出于PPP项目库的名单,第二部分是对不合适的社会资本方,提前终止PPP合约。所以提前终止是PPP合同中,非常重要的一环。许多PPP项目由于急着推出,交易结构内容并没有深思熟虑,所以未来很有可能发生项目无法继续执行的情形,因此笔者相信未来将有一连串的解约问题需要处理,所以各位应该要重视提前终止的问题。一般PPP合同中规定提前终止合约的事由可以分为三类,其内容与相应的效果具体说明如下:

(一)第一类事由

所谓第一类提前终止PPP合约的事由,是指政府违约、政府方任意提前终止合约、以及政治的不可抗力,这三项事由如果导致合同目的无法实现,社会资本方有权提前终止合同,并且有权请求损害赔偿,赔偿范围包含社会资本方支出的所有合理成本与预期利润。

(二)第二类事由   

所谓第二类提前终止PPP合约的事由,是指社会资本方违约,导致合同目的无法实现,政府方有权提前终止合同,请求损害赔偿,并且有权回购项目资产,回购的价金可以和损害赔偿的金额相互抵消。需要说明的是,为何在第二类事由中政府方有权回购项目资产,但是在第一类事由政府方却无权回购项目资产?这是因为在第一类事由中,项目资产的回购是政府方的义务,并非政府方的权利,而且所谓“回购的价金”应定性为损害赔偿,所以社会资本方向政府方请求损害赔偿,应包括项目资产的成本。

第一类事由的项目资产成本赔偿与第二类事由的回购项目资产,两者的差别在于请求权基础不同,前者是损害赔偿请求权,后者是合约的买回请求权,两者金额的计算也不相同,前者是赔偿所有为项目资产支出的合理成本,而后者是依据合同的约定金额,可能依据市场价值计算或是账面价值计算。

(三)第三类事由

所谓第三类提前终止PPP合约的事由,是指发生自然的不可抗力事由,其中包括了自然灾害与社会事件,这些事由导致合同目的无法实现,任何一方有权提前终止合约,并且请求公平的补偿损害。所谓补偿的范围一般都比赔偿的范围来的小,至于多小这要依据诚信与公平原则个案的来衡量,一般都不包含利润在内,并且要扣除保险赔偿的金额。

有关运营期提前终止PPP项目相关问题的讨论

如果PPP项目是在建设期提前终止,由于政府方还没开始付费,计算项目公司的损害金额,并且确定如何赔偿或是补偿,是比较单纯的事;但是如果PPP项目是在运营期提前终止,政府方已经开始付费,如何计算损害的金额,会是件很不容易的事,原因在于:第一、运营期政府方已经开始付费,政府方所付费的金额中,有多少已经填补了建设的成本、有多少已经填补了运营的成本,有多少是支付投资回报,这些数据是无法清楚区分的,第二、如果要考虑资金的时间价值,损害赔偿资金的时间价值该如何计算,是不容易处理的问题,再加上如果合约双方诉讼,案件进了法院,法官能否明白资金的时间价值,也是不确定的事情。

比较折衷简化的做法是,将项目公司已经支出的合理成本,扣除政府方已经支付的款项,再加上合理的预期利润,作为政府方赔偿的金额,虽然如此计算的金额很不精确,但却是比较容易操作的方法。

强制接管

政策法规中有关“强制接管”的用语,规定并不一致,有的称为“临时接管[3]”,有的称为“政府方介入权”,本书之所以称为“强制接管”,是因为本书认为这项权利是公法上的权利,不是私法上的权利,政府方接管项目资产可以使用强制力,因此如果发生了强制接管的事由,政府方不需要通过民事诉讼程序,可以使用强制力单方排除干扰,接管项目资产。通常强制接管的事由和提前终止PPP合约事由是一致的,也就是发生了提前终止PPP合约事由,同时政府方也有权利单方接管项目资产,所以强制接管制度经常与提前终止PPP合约约定经常配套出现。但是笔者要特别强调的是,强制接管是公法上的权利,提前终止是私法上的权利,两者法律关系并不相同。

赋予政府方有强制接管权利的政策理由,是因为政府方有义务确保公共服务持续不中断,因此为保护公共利益,赋予政府方可以单方接管项目资产的权利,以确保公共服务不受合同提前终止的影响而停止服务。但是笔者也要特别强调,项目资产是社会资本合法投资兴建的,强制接管将对人民合法投资所形成资产,造成莫大的侵害,因此政府方行使该项权利必须非常节制。政府方绝对不可以因为自身付不出款项,任意的终止合约,并且强制接管项目资产,此种行为将与盗匪无异,严重违反依法治国原则,有违人民对政府的期待。

至于如何节制此项权利,根据《立法法》第8条的规定:“下列事项只能制定法律:…(七) 对非国有财产的征收、征用;…。”以及第9条前段的规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务会议有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”因此可知,有关强制接管的事由、与行使权利的程序,性质上属于非国有资产的征用,应以法律或是行政法规进行规制,因此本书建议应针对“强制接管”的执行细节,特别制定法律或是行政法规,如PPP项目的政府方需行使强制接管时,应严格按照相关法律以及行政法规的要求行使权利。

直接介入协议与提前终止

所谓直接介入协议,是指政府方、社会资本方、融资方三方签订协议,内容中约定,如果发生提前终止PPP合约的事由,政府方有权要求融资方介入项目公司。所谓“介入”是指,当项目公司的经营发生困难时,在政府方启动提前终止合约程序之前,政府方可以根据直接介入协议,要求融资方拯救项目公司,而拯救的方式一般分为两种,第一种是由融资方委托专业第三方接管项目公司,第二种是由融资方直接注资项目公司。如果经过融资机构介入后,项目公司仍无法正常运营,再由政府方提前终止PPP协议。

当然,政府要求融资方签订直接介入协议,融资方也会提出几个相应的交换条件,第一、政府方支付项目公司款项时,必须全额支付至专户中,没有融资方的同意不得任意更动付款账户;第二、未来如果发生提前终止PPP合同的事由时,政府方如果要回购项目资产,回购的款项政府方必须直接支付给融资机构,不能支付给项目公司;第三、如果社会资本方违反融资协议的义务,视为社会资本方违反PPP合同,政府方应启动提前终止程序,并且回购项目资产。

所以完整的提前终止程序应该是,项目发生了社会资本方违约的事由,政府方应依约催告社会资本方改善,如果改善无效果,政府方通知融资方对项目公司行使介入权,如果融资方行使介入权无效果,再由政府方发动提前终止PPP合约的程序,政府方收购项目资产时,应根据三方直接接管协议,将款项支付给融资方。



[1] 把明示义务放入风险范畴中讨论,最常见的例子就是政府不付费所产生的风险应如何对应的讨论,政府付费义务一般在合同中有明文约定,属于政府在合同中的明示义务,政府如果应付费而不付费,依约应负担违约责任,因此在法律性质上不属于具有法律意义的风险。但是很多管理方面的文献将“政府不付费的风险”纳入风险的范畴讨论。

[2] 请注意赔偿与补偿在法律上的意义是不同的,赔偿是依据完全填补原则,补偿是依据诚信与公平原则。

[3] 《传统基础设施领域PPP工作导则》第20条规定:“在PPP项目合作期限内,如出现重大违约或者不可抗力导致项目运营持续恶化,危及公共安全或重大公共利益时,政府要及时采取应对措施,必要时可指定项目实施机构等临时接管项目,切实保障公共安全和重大公共利益,直至项目恢复正常运营。不能恢复正常运营的,要提前终止,并按PPP合同约定妥善做好后续工作。”

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