独家|中国PPP发展的法律环境亟待重新构建

近日由中国现代集团现代研究院完成的《中国PPP发展生态环境研究》报告提出，针对新常态下PPP模式在中国的发展，要坚持以PPP可持续健康发展为核心，构建起PPP发展的良好生态环境和评价体系。报告指出，要坚持发挥政府部门在建设PPP发展良好生态环境中的主导作用，强化政策和法律在营造良好生态环境中的保障功能。要坚持规范有序、均衡发展的原则，维护好PPP参与各相关利益主体之间的生态平衡，促进PPP市场的良性、健康发展。要坚持实事求是的原则，客观看待和理性处理好实施PPP项目的数量与质量、速度与效率、形式与成效之间的关系。加快中国PPP市场的规范化和法制化建设，摒弃运动式思维和弊端。使中国特色PPP真正在新型城镇化建设过程中，持续发挥好应有的作用。

报告称，我们通过对中国PPP发展的生态环境研究后认为，要充分认识中国PPP发展中法律环境建设的内涵和主要内容以及法律环境建设对中国PPP发展的作用与意义，在有效借鉴国外及我国台湾地区PPP立法状况基础上，协商解决好中国在PPP立法方面存在的争议。这些争议包括：

一是关于PPP合同性质的争议。当前关于PPP合同性质存在着诸多争议，主要有以下几个观点：有学者认为PPP合同应定性为民事合同，还有一部分学者认为PPP合同是行政合同，也有学者认为PPP合同虽兼具两种合同的特征，但本质属性是经济行政合同。这需要在深入研究和广泛讨论后，通过有效的立法加以解决。

二是PPP与特许经营之间的关系。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的出台虽然解决了PPP发展的某些问题，但也存在不尽完善的一面。原本PPP与特许经营之间就存在着争议，然而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》却采用了特许经营理念，这样不仅模糊了两者的界限，而且对PPP的理解造成的困惑也不少，给PPP相关方实际运作也带来了很多困难。

三是政府采购法和招投标法之间的冲突。政府采购法和招投标法二者的立法主体均为全国人大常务委员会，法律效力一致。但这两部法规在立法目的、使用范围、规范主体、监管主体方面都存在一些交叉和差别。这二者之间的交叉难免造成实际操作中的某些冲突，这也使得地方政府在实施PPP项目时，造成项目相关参与方的无所适从。

针对上述PPP立法争议，重新构建一个互为补充、协调完善的中国PPP发展法律环境，就显得非常重要。对此，报告也提出以下建议：

第一，进一步加快PPP法律环境建设进程。一是首先解决好当前与PPP相关的法律法规方面存在的不健全、不完善、有冲突的问题。通过研究和制定好《政府和社会资本合作法》（简称“PPP法”），发挥好法律在我国PPP发展中的引领作用。通过对现有政策和法律中的有关冲突、矛盾和混淆问题，进行明确和界定，真正构建一个以PPP法为基础的、协调和完善的PPP法律、法规体系。二是在当前国家发改委和财政部对PPP工作的权责不明晰的情况下，明确和统一该项工作的主导部门，减少不必要的政出多门和法出多门。三是从PPP立法、司法和守法的角度出发，强化良好的法治观念，建设良好的法律环境。四是加快建设PPP法律实施的监测和监督环境，政府审计机构和法制办等部门，应积极跟踪和监督PPP项目的实施情况，以形成“完善立法——依法执行——有效监督”良性循环的PPP发展法律环境。

第二，尽快明晰政府部门在PPP中的角色定位。一是各级政府部门应明晰自身在法律、法规制定方面的角色。二是政府作为这项改革的顶层设计者，要事先根据不同行业和项目的特点，制定相应的立法计划和实施安排，将具体措施落实到具体项目推进中去。可根据整体规划，对不同行业和领域的PPP项目，进行科学筛选和合理安排实施。三是各级政府应积极探寻PPP项目的最佳运营管理模式，最大限度发挥好不同投资主体的能力和优势。四是借鉴国外的成功经验和成熟标准，不断总结我国成功PPP项目经验，制定出我国PPP项目发展的标准。

第三，有序推进中国PPP的立法进程。一是必须要在条例或者将来的立法中明确PPP合同性质争议问题的定性。二是明确PPP与特许经营之间的界定问题。需要在立法和条例中明确这两个用词的内涵和原则。三是切合实际、博采众长，保护公众、社会资本、政府的合法权益。立法首先要应把保护公众合法权利放在首位，充分体现出PPP的目标，在社会资本和公众利益发生冲突时，首当其冲要考虑的是全社会的公共利益。

第四，明确政府部门之间合理职能分工。一是借鉴国外在政府部门职责分工上的经验。加拿大和澳大利亚政府都设置了专门、统一、高效率的PPP主管机构，并且政府部门之间合理分工。二是应结合自身实际，在PPP立法中明确构建主次分明、各司其职、各尽其责的政府职能体系。首先以国务院名义出台正式的《政府与社会资本合作项目管理条例》，以国务院行政法规方式更好地统筹各职能部门间的协作，从而构建以发改委为主导、各级财政部门为核心、各职能部门积极参与的相互协作、相互配合的PPP推进体系。

第五，构建适应中国PPP发展的法规体系。最重要的是在加快PPP立法进程、争取早日出台PPP法的基础上，对一些与PPP推广和运用，有冲突、有矛盾、有混淆的法律法规，进行修改完善。在PPP立法的基础上，国务院、国务院有关部委、地方人大及其常委会、地方政府根据需要也可以做出一定的调整，形成多位阶、多层次、效力不同的有机统一的PPP法律法规体系。

第六，完善PPP争议解决机制。一是建立健全PPP争议解决机制。在今后出台的PPP立法中必须要对在PPP项目可能出现的争议和纠纷解决，做出具体、明确、清晰、统一的界定。为了使政府和社会资本各方，都能够顺利开展好合作、减少综合成本、争取物有所值，在PPP项目合同中设立争议解决和纠纷处理的条款十分必要。二是完善风险分担和收益分配解决机制。对PPP各参与方而言，应该在合同签订时就明确约定好具体的项目收益分配和风险分担办法，以均衡各方的利益，有效防范风险，避免纠纷。三是政府和社会资本双方，还需要根据PPP项目开展的具体情况，协商和建立其绩效与评价、利益与风险的动态管理与调节机制。