PPP立法专栏(26)|陈婉玲、汤玉枢:PPP模式下合同法的衔接与完善

政府与社会资本合作使得公共物品供给从供给方式到供给质量发生了显著的变革性的变化，尽管公共物品供给的政府责任最终仍被保留下来，但社会公众作为公共物品的消费者再也不能理所当然地享受着在政府供给状态下的廉价或免费的公共物品。政府在公共领域独占的裁量权通过市场方式或者准市场方式让渡，其公共物品供给责任不断减轻；以社会资本为代表的私人机构则通过受让方式与政府分享着这种裁量权而进入公共领域，分享着公共领域开放所创造的发展和获得利益的机会。公共领域这种变革性的变化只是政府与社会资本合作（PPP）模式运行的结果，而这种合作遵循着依法合规、重诺履约、公开透明、公众受益的基本原则，政府与私人机构的法律地位平等、权利义务对等，平等协商、互惠互利、诚实守信、严格履约的契约精神是指导和处理政府与私人机构间合作关系的基础。尽管政府与社会资本间通过特许经营、购买服务和股权合作方式进行的合作也可能形成某种新的特权——特定领域公共物品的生产经营权，但它更强调契约与合作精神，从根本上排斥以独占、特权、管制为特征的传统供给模式。因此，PPP模式在公共领域弘扬了以自由、平等、协商、互惠互利为核心的契约和合作精神，合同法成为PPP模式的基本行为规范。

本期专栏推文节选自《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》第七章第三节，本文作者围绕“PPP模式下合同法的衔接与完善”这一主题，通过导入竞争性谈判理念、契约自由精神的梳理，进而PPP模式完善提供可行性意见。

竞争性谈判是一种法律程序，所有的经济主体都投标参与项目，公共采购人则召开一次与被准许参与该程序的投标者对话，并在谈判过程中与其商讨制定公共采购人的项目要求，而投标者则在此基础上提交各自的项目方案。竞争性谈判适用于“特别复杂”的政府采购项目，这里的“特别复杂”通常包括采购人在客观上不具备能力或技术手段来实现其采购的需求和目标时、不能够准确说明采购所规定的法律条件、或者不能够准确说明采购所规定的经济条件等情形。依据《政府采购法》第30条规定，竞争性谈判所适用的情形包括（1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（4）不能事先计算出价格总额的。由此而言，我国《政府采购法》关于竞争性谈判的制度设计与德国及欧盟法规定存在较大的差异，竞争性谈判在德国法中是一种独立的公共采购方式，而在我国更像是公开招标的辅助性方式，如第30条第1款第1及3项，均为招标方式适用的特例情形。当然，德国法界定竞争性谈判适用于“特别复杂”的情形，而我国法规定“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求”和“不能事先计算出价格总额”两种情形，当属于德国法的“特别复杂”情形，惟德国法采用一般的“特别复杂”的概括性规定，具有更广泛、更灵活的适用空间。故德国法中的竞争性谈判是公私合作制（PPP模式）项目最重要的采购方式，西方PPP模式运用经验丰富的国家也多把竞争性谈判引入PPP项目谈判，其主要原因在于PPP模式具有复杂性且周期长、综合性强的特点，在合同谈判前即“对项目总体价格和对标书进行清晰准确的描述都存在很大的困难”。然而，竞争性谈判在我国能否适用于PPP模式尚存在不同认识，一方面，公开招标为政府采购基本方式，竞争性谈判只是一种辅助性方式；另一方面，竞争性谈判在我国采用一次性谈判、最低价中标原则，被认为难以适应复杂的PPP项目特殊要求。

竞争性谈判在德国及欧盟法上被强制区分为参与竞争阶段、谈判阶段与报价竞争等不同的阶段，每一个阶段确立不同的程序和法律规则，如德国法把参与竞争阶段进一步细分为公示、标的描述、申请期限、资格审查和投标人选择等基本环节，要求公示要尽可能地描述采购订单的内容和要求，依法阐明诸如资格标准或最低要求以及中标标准，标准的阐释必须是客观的且非歧视性的；标的描述应当是确定的，应尽可能精准地概述其需求。标的描述在谈判阶段不得更改，所有标的描述确定的事项在谈判阶段不能偏离，采购人不能购买与其开始规定不同的产品与服务。凡是还能够进行磋商的给付要求就不能定性为确定。我国《政府采购法》第38条也将竞争性谈判划分为成立谈判小组、制定谈判文件、确定邀请参加谈判的供应商名单以及谈判、确定成交供应商等基本环节。

相较于德国法，我国竞争性谈判与德国存在明显的不同，德国法竞争性谈判的法律规则更凸显竞争性。

一是德国法上的竞争性谈判以竞争性参与为起始程序，以公示方式邀请所有的适格的潜在的供应商参与谈判。因此，德国法要求公示应当对特别复杂的标的进行尽可能的细致的确定性的描述，阐释竞争参与者的资格条件及中标标准。我国竞争性谈判由谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中邀请不少于三家的供应商参与谈判，谈判文件由竞争性谈判小组制定，谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准事项。由于参与谈判的供应商是由谈判小组挑选的，对于未被选中的潜在的供应商而言就相当不公平，是差别对待、歧视待遇。同时，谈判小组挑选也意味着隐秘操作，其他供应商在客观上丧失平等发展的机会。由此观之，我国竞争性谈判缺乏参与竞争的机制，缺乏公开透明的运作机制，使得竞争性谈判在起始时处于非公开、无竞争状态，有可能形成暗箱操作的危险。

二是德国法中委托人在谈判中享有高度的灵活性，但必须遵循同等待遇、机密性、竞争性和透明度等法律原则，故德国法中竞争性谈判不仅是竞争参与，也是竞争谈判，在谈判中不断优化解决方案及解决方案建议。谈判视具体情况的发展需求选择确定谈判的层次，每一个谈判层次集中探讨采购订单的某一个特定部分，并形成解决方案或者解决方案的建议。换言之，德国法中，谈判是公开的，由委托人同时与所有的竞争参与者进行。我国竞争性谈判是秘密的，谈判小组与单一供应商分别进行谈判，“谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息”，只有谈判文件有实质性变动时，谈判小组才以书面形式通知所有参与谈判的供应商。这意味着德国法上的竞争性谈判可以集思广益地形成“特别复杂”问题的解决方案，并在谈判中不断完善；而我国政府因技术复杂或者性质特殊而不能确定详细规格或者具体要求的或者不能事先计算出价格总额的问题，只能由政府邀请的供应商“背靠背”式提出解决方案，难以形成有效的合力，形成并完善解决方案。

三是德国法竞争性谈判选择的是最经济报价，我国竞争性谈判选择的是最低报价。谈判阶段的目标是查明和确定委托人的需求以及怎样能最好地满足需求。原则上，参与竞争的投标人应该在报价时弄清楚受托人和最终价格。谈判的对象可能是采购订单所有的细节，也可能是公示没有告知的技术手段、法律或融资条件。所有的参与竞争者在报价阶段必须以书面形式提交最终报价，且最终报价必须“以已经提交的、在谈判阶段已被详细阐述的解决方案为基础”来确定。德国《公共采购条例》就标的描述问题创制了多种可能性，尤其倡导以下三种标的描述，“一个针对所有投标人的、由其一个或多个已经不再保密的解决方案建议组合而成的统一的标的描述；一个带有功能性标的描述因素的统一框架草案；或者以投标人各自的解决方案建议为基础的标的描述”。由此可见，德国竞争性谈判最终以最经济报价为选择结果，最经济报价既不是价格最低的报价，也不是方案最简的报价，而是集合所有的竞争参与者智慧的、最能够实现谈判目标的最佳、最合适的报价，所有的竞争参与者可能因解决问题的整体或特定部分的方案建议合理而参与谈判项目，而竞争性谈判的参与者也可能因为各自的优势或能力而共同合作承接谈判项目。我国竞争性谈判小组在谈判结束时必须要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，因此，竞争性谈判结果最终以低价者得，其选择的方案只能是报价最低的，却不一定是最合理的。以报价为唯一取舍标准，其结果可能是更大的经济消耗或者财政支出，因为以最低价方式中标的供应商在合同履行过程中会想方设法要求采购人变更合同造价、增加项目投入。

综上所述，德国法中的竞争性谈判是一种公开的、竞争性的程序安排和制度设计，注重参与竞争和谈判竞争，以竞争为核心重视运用参与者集体的智慧形成“特别复杂”问题的解决方案和建议，其谈判是多层次、多环节的制度安排，最终形成有关“特别复杂”问题的综合性、整体性的合理方案，并促进竞争参与者间的合作，形成合力与合作方案。我国竞争性谈判仍是一种非公开、非竞争的“背靠背”的谈判方式，谈判小组“邀请式的参与”使得符合资格的供应商筛选变得主观、任意；而谈判内容不公开、谈判结果也不公开，竞争性谈判显得极其任性。尤其竞争性谈判缺乏层次性，单纯追求价低者得，无法集思广益、形成合理的解决方案，缺乏层次性安排。这种粗陋且不合理的制度设计使得在欧美国家广泛运用于PPP模式的竞争性谈判，在我国却不能用于PPP模式。

事实上，竞争性谈判的本质就在于竞争，竞争性参与，竞争性谈判，竞争性报价，谈判的目的在于查明和确定委托人的需求以及怎样能够最好地满足其需求。因此，谈判的对象可能是谈判标的所有细节，也可能是公示没有告知的技术手段、法律或融资条件。所有的参与竞争性谈判的供应商在公开、透明、开放的程序中，进行一个或多个层次的多样化磋商，每一个谈判层次集中探讨标的描述的某一个特定部分，并形成解决方案或者解决方案建议，并通过资格取得排除方式逐步淘汰竞争参与者。从实践看，PPP模式具有投资金额大、周期长、风险大的特点，涉及工程技术、管理经验、融资条件、成本控制和法律环境等诸多因素，政府基于主观或客观因难以形成科学、合理的解决方案，需要集思广益、更需要社会资本间合作。因此，竞争性谈判无疑对拟采PPP模式运营的公私合作制项目具有更大的适应性，这种竞争性谈判可能更侧重于给付范围、风险分配、补偿机制、财务指标、公共产品和服务的质量控制以及安全服务、合同的争端解决机制、合同适应性机制等。政府通过与所有的符合条件的供应商多层次、多样化谈判，形成和完善与私人机构间的合作方案。

同时，以价格为中心各种影响因素以及成本控制方案也可能构成谈判的对象。

谈判阶段的目标是查明和确定委托人的需求以及怎样能最好地满足需求，原则上，参与竞争的投标人应该在报价时弄清楚受托人和最终价格。谈判的对象可能是采购订单所有的细节，也可能是公示没有告知的技术手段、法律或融资条件。在谈判阶段，委托人享有高度的灵活性，但也必须遵循同等待遇、机密性、竞争性和透明度等法律原则。谈判阶段的核心是投标人提交的包括相关建议在内的解决方案。解决方案可能涉及采购订单的整体，也可能只涉及特定的部分。委托人在谈判阶段享有高度的灵活性，可以把谈判划分为一个或多个层次的多样化的磋商，并视具体情况的发展需求选择确定谈判的层次，每一个谈判层次集中探讨采购订单的某一个特定部分，形成解决方案或者解决方案的建议，借此也可以通过资格取得排除方式逐步淘汰参与竞争者。

所有的参与竞争者在报价阶段必须以书面形式提交最终报价，且最终报价必须“以已经提交的、在谈判阶段已被详细阐述的解决方案为基础”来确定，这意味着每个投标者都以其方案建议为基础来提出报价。德国《公共采购条例》就标的描述问题创制了多种可能性，尤其倡导以下三种标的描述，“一个针对所有投标人的、由其一个或多个已经不再保密的解决方案建议组合而成的统一的标的描述；一个带有功能性标的描述因素的统一框架草案；或者以投标人各自的解决方案建议为基础的标的描述”。在公私合作制项目中，标的描述还应当包括一个以产出为导向的给付描述，且这种给付描述可以包含需要补充的变量或目标规定。

委托人在接受参与竞争者提交的正式报价后应当进行审查。这种审查应当考量报价是否包含了“全部的执行项目所必需的细节”，一个投标人的报价必须同公开或者非公开招标程序规定的一样清楚、完整，投标人必须要承担报价完整性和可比性的责任。委托人接受投标人报价后在经济性评估前可以向报价者索要“详述、解释和补充”，但这种详述、解释和补充的影响是相当有限的，因为它不能扭曲竞争，也不能歧视报价者。任何可能导致扭曲竞争或者歧视的“详述、解释和补充”，在法律上均是禁止的。同时，委托人以经济性评估的方式挑选出最经济报价，并在宣布最终的中标者前，要求提出最经济报价的投标者进一步解释报价的特定细节或者确认在报价中给出的承诺。

政府与社会资本合作的基础是PPP契约。PPP模式的运行必然会形成各种各样、性质不同的合同束，这些合同当然应当一般地适用合同法，并无太大的法律阻碍。随着社会不断进步、法律理念不断更新和法律制度不断完善，契约自由在越来越为私法基石的同时，以社会正义为基点合理限制契约自由也渐次成为一种潮流、一种范式和一种精神。从契约法律实践看，契约内容或者条款不得违背法律法规、公序良俗，同时，当事人也不得利用优势或垄断地位通过格式合同及条款不当减免自己的责任或者加重相对人的责任。

PPP契约为公私合作的产物，正如我们反复强调的那样，这里的“公”指的是以国家代表身份出现的政府或其他公共部门，“私”则泛指私人机构，包括自然人和私法人，合作指的是公私双方为共同完成公共任务而采取的协作行动，这种协作行动是以对等互惠、责任分担为基础的，由此形成以分工合作、共担风险、共享收益为基本特质的互补性合作伙伴关系。私人机构以资本、效率、灵活性和专业知识的投入服务于公共领域，向社会公众提供公共物品或服务；政府和公共部门以分享公共资源控制权和公共物品供给裁量权为代价，提高公共物品质量、降低政府财政压力。政府与社会资本在公共领域的合作是一种互惠互利的合作，一种以权利、义务的契约配置为载体的合作，这种合作目标——公共任务的完成——只能以平等、自愿为基础条件的民事契约，其在本质上排除以强制、干预为特质的行政合同属性。因此，PPP契约与一般民事契约并无性质差异，其订立、履行和终止应当一般地遵循契约自由精神，贯彻私法自治原则，充分尊重当事人的意思自治。

讨论PPP契约究竟是公法合同还是私法合同虽然有助于法律关系的辩证，有助于确立PPP契约的定位，然而，对于快速发展的PPP产业契约调整并无实质意义。如前所论，PPP契约的特殊性既表现为政府或者公共部门为其一方当事人，又表现为PPP契约作用于基础设施和公共事业领域。一方面，政府与社会资本合作（PPP）模式主要用于公共物品与服务的供给问题，涉及民生保障、社会养老、道路交通、生态环境等领域的不特定多数人的基本利益，这种利益的公共属性在客观上公共物品与公共服务的供给不能完全实行市场化，或者说公共领域的社会资本不能完全按照市场规律以资本利益最大化为基本目标；另一方面，政府在公共领域与社会资本合作拥有得天独厚的优势，不仅拥有强大的公共权力资源，而且可能挟公共利益之名任意干预PPP项目运营，这意味着社会资本在公共领域缺乏与政府合作的客观基础。换言之，社会资本与政府在公共领域要达成平等互惠、合作共赢的目的，完成公共物品或服务供给任务，政府必须秉持合作精神，放弃或限制行政优益权或者公共利益优先权，贯彻契约自由精神，以法律方式平衡公共利益与资本利益关系，促进PPP模式制度价值目标的实现。

1、行政优益权的PPP契约限制

公共物品与服务供给在传统上由政府控制或者独占，以传统思维评价公共物品与服务供给的人，通常亦习惯于认定政府具有公共物品与服务供给的责任。因此，PPP契约以政府或公共部门为一方当事人，往往被理解为政府是“执行公务、实现行政目标”，甚至视其为“实现公共利益”。政府在与社会资本合作的PPP模式中，可能会忽视相对人的意思， PPP契约被过度地嵌入超越私法的规则并赋予行政机关特殊的权力，片面强调“行政优益权”，从而背离政府与社会资本合作的本质，妨碍公私合作关系的建立。

行政优益权在理论上是国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责、达成公共利益目标而通过法律授予其各种职务或物资上优益条件的资格，通常行政优先权和行政受益权组合构成行政优益权，前者指国家为保障行政主体有效行使职权而依法授予其职务优先条件如先行处置权、获得社会协助权等，行政机关的行政行为具有公定力，在法律上推定有效，当然具有执行效力；后者指行政机关享受国家所提供的各种物资优益条件。这种行政优益权在行政法上具体表现为行政机关在行政契约关系中所享有的较行政相对人优先的权利，依法选择合同相对人的权利、对合同履行的指挥权和监督权、单方面变更或解除合同的权利以及对相对人实施制裁权利。以特许经营为例，政府作为特许经营契约当事人，是特许经营物品或服务的主管部门，政府特许经营契约的签订与履行在本质上是行政主体以契约方式履行公共服务职能，实现公共物品与服务的供给，并监督管理特许经营者的公共物品与服务的经营活动。因此，特许经营合同以政府公共领域裁量权和行政优益权为基础，虽名为契约，实为政府监管手段，合同的内容与当事人的意思自治无直接的关联性，行政主体依法保留了诸如产品与服务价格调整权、依法收回特许经营权、单方合同解除权等政府特权和主导性权利条款，甚至行政主体可依法对特许经营者财务进行监管。

然而，传统的特许经营并不等同于政府与社会资本合作，甚至可以说传统的以执行公务、实现行政目标为目的的特许经营在根本上不属于PPP模式。只有本着自愿、平等、互惠、互助的合作精神，政府放弃或有限使用公共领域裁量权的特许经营，才具备合作共赢的价值基础和契约自由的精神源泉，这种以特许经营权为条件、在自愿、平等、合作、互惠基础上展开的政府与社会资本合作，才是真正意义上的PPP模式。故政府与社会资本合作PPP模式在本质上排斥以行政优益权为核心的行政契约，国家紧锣密鼓、不断出台各类PPP政策，但结果却是政府不够自信，社会资本缺乏热情、甚至反应冷淡，究其原因，以社会资本为代表的私人部门对不平等的合作充满恐惧，害怕政府不守信用、滥用公权，以行政优益权和公共利益保护之名，肆意撕毁契约、解除合同，侵害社会资本的合法权益。因此，PPP模式立法应排除或限制以PPP契约固化行政优益权条款。

2、私人利益的PPP契约限制

公共领域PPP模式是私人利益与公共利益的共存体。从理论上看，私人利益不同于个人利益，它涵盖了包括自然人、法人及其他组织在内的各种利益；与私人利益相对应的则是公共利益。但是，公共利益不是一个与个人利益相对立的术语；相反，公共利益是私人利益的总和，是所有人或绝大多数人的共同利益。因此，“私人或个体利益是公共利益的组成部分，不存在任何超越私人利益的‘公共利益’”。公共利益也并非完全独立于私人利益之外的特殊利益，公共利益是“反映在个人利益之中的最一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础”。因此，私人利益与公共利益具有一致性和同源性，具有共存共生的关系。公共利益以个体利益为基础，是个体利益社会标准下的有机组合，相互协调、融合的结晶，既矛盾冲突，又相互转化。相较于一般的公共利益与私人利益的共存共生关系，政府与社会资本合作PPP模式中的共存共生关系可能更多地表现出其冲突的特质，一方面政府在公共领域引入社会资本并与其合作以放弃其独占垄断权和公共裁量权为代价，其基本目标是提高公共物品与服务的供给效率与质量，缓解政府公共投入能力不足的窘境和压力，提升社会公共利益发展水平。政府在PPP模式中总会或多或少地展现其公共资源和权力资源优势，侵犯或干扰PPP项目正常运行，甚至存在一种天然的损害私人利益的倾向。另一方面社会资本介入公共物品与服务供给，旨在谋求资本利益最大化，实现私人利益增加的目标，公共物品与服务供给数量、质量、效率只是社会资本谋求私人利益的手段，资本对利益的天然偏好，可能诱导其利用一切机会、不择手段地谋求私人利益。这意味着政府与社会资本合作的PPP模式必须有效地处理好公共利益与私人利益共存共生关系，兼顾公共利益与私人利益间的平衡，达成合作共赢的目标，否则，必将陷入无休止的冲突与矛盾状态。

私人利益在PPP模式中的代表是资本利益，社会资本——无论是私人拥有还是社会机构、国有企业持有，其谋求资本利益的根本属性并没有改变，资本的使用、运营皆以利益最大化为目标，这是一切资本持有者基本的行为范式，且这种资本目的也并不会因资本投资或运营的领域而发生改变。因此，政府与社会资本在公共领域展开PPP模式运作，其基本的行为特质是公共物品或服务供给方式发生改变，也即由政府垄断供应转向社会力量参与供应。政府全部或部分放弃公共物品或服务的生产、销售裁量权，向社会资本开放更多的公共领域是PPP模式运营的基本条件。但是，公共领域物品与服务供给的公共性维持始终是PPP模式的核心价值，决定着合作各方基本的行为方向和行为属性，政府与社会资本必须围绕公共物品与服务供给方式、效率、质量展开有效的合作，必须经常性地对公共物品与服务的价格展开有效的磋商。因此，PPP模式立法必须充分考量社会资本在PPP模式中的公共性与营利性关系，必须以法律形式抑制社会资本利益最大化追求，确保公共利益目标的实现。PPP模式立法在确认契约自由基本精神的同时，明确禁止或限制透过契约自由损害公共利益行为，由此私人利益可能因PPP模式作用的公共领域或者以PPP模式供给的公共物品与服务的公共性而受到限制，私人组织不再享有透过契约追求资本利益最大化的自由，公共利益因法律或者合作各方不断对公共物品与服务供给方式、质量、效率与价格的磋商和约束而获得兼顾与平衡，PPP模式立法必须在PPP契约法律体系及技术框架中融入公平、公开、理性和责任等兼顾公、私利益精神的法律原则。

3、公共利益保护的国家担保责任

现代国家职能的延伸和扩张使得国家不仅要维护国家安全，维护社会秩序，保障人们的基本权利和自由，而且要为人民提供公共物品与服务供给，提升人民福祉。这在客观上导致政府行政职能不断扩张、行政任务极度膨胀，形成了“国家超载”：官僚机构过度膨胀、财政支出日益增加、公共物品和服务供给低下。当英国政府于1948年宣布建成世界上第一个福利国家时，即以国有化方式将私人组织、社会机构提供的公共物品与服务收归国家统一配给。这种国有化的公共政策不仅导致其政府财政负担加重，而且削弱了个人的进取和自立精神。保守党执政后为提升社会福利水平，依据“福利多元主义”理论，实施社会福利“民营化”，政府与私人组织、社会机构在公共服务领域展开广泛的合作，政府以市场竞争方式把公共物品与服务供给外包给私人组织、社会机构。英国公共物品与服务供给的民营—国有化—民营化的发展轨迹表明公共领域从来就不是政府的固有领域，也不是国家的固有职能。然而，公共物品与服务供给事关人民福祉、事关国计民生，当人民习惯于国家提供公共物品与服务时，其民营化可能影响社会稳定、社会正义和人民福祉。因此，即使政府要“瘦身”、要变“角色”、要换“身份”，也不能搞“切割”、甩“包袱”，必须在法律上明确国家在公共物品与服务供给责任，明确政府具有不断改善公共物品与服务供给、促进公共利益发展的责任。

政府与社会资本合作供给公共物品与服务是以国家担保责任为基础的。担保国家理论是指导公私合作立法的基本理论，这种理论的假设前提是国家自愿缩减其过度扩张的职能、转变公共福利供给方式。担保国家理论在公共领域构建了一种新型的“国家模型”，国家不直接向其国民提供公共物品与服务，仅担保私人组织适当履行公共任务，即“担保国家是以国家持续承担公益责任为主要特征，但国家不再亲自执行任务。尽管如此，一方面，担保国家积极促成社会的发展；另一方面，仍然恪守社会法治国的原则，而负有对社会现状与发展的最后责任”。担保国家理论为人们厘清政府与社会资本合作两个基本问题，一是公、私合作与政府行政职能、行政任务不存在直接的关联性，政府与社会资本合作应当自觉地放弃公共权力资源，以平等的合作者身份处理与社会资本间的关系；二是国家基于担保责任可以法律形式规范公共物品与服务供给的方式、方法、质量、价格等，也可以法律方式授权专门机构展开监督、检查和管理，这种专门机构可能是依法设立的独立监管机构，也可能是政府除合作者之外的其他职能部门，既可能是政府、公共机构，也可能是依法成立的私人组织。基于担保国家理论，公共物品与服务由私人组织提供或者公私合作提供，国家直接承担的公共任务转由私人组织完成，只是一种公共任务在公私间的重新分配，而不是国家责任的湮灭。国家必须保证公共物品与服务供给的质量、数量，必须保证其价格得到必要的合理控制、社会公众利益不因资本利益最大化追求而受到损害。

竞争性磋商作为一种新型的政府采购方式，由财政部的【2014】214号文《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（简称《竞争性磋商管理办法》）和财库【2014】215号文《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（简称《PPP政府采购办法》）创设，指采购人通过组建竞争性磋商小组就采购事宜进行磋商，供应商提交响应文件和报价后采购人从磋商小组评审后的候选名单中确定供应商的采购方式。竞争性磋商以物有所值评价标准为基础，引入阶段式的“先明确采购需求、后竞争报价”采购模式，具有灵活性、适应性、遏制低价竞争等优点。

竞争性磋商能够适应PPP政府采购。传统的政府采购均为现钞购现货，政府直接购买市场上现存的产品与服务，且这些产品与服务可以直接付现、直接提货。PPP政府采购在形态上是一种项目购买，其购买对象为具有公共性的公共物品与服务，政府也非以现金方式支付，社会资本合作者根据政府“描述产出要求”，制定解决方案。政府与私人组织间签订长期采购合同，私人组织根据政府或公共部门要求负责提供公共物品与服务，并承担相应的财务风险与市场风险，政府或公共部门按照PPP契约要求向私人组织购买长期服务。从实践看，PPP政府采购存在明显的直接适用现行法障碍：一是PPP政府采购与传统政府采购在范围有所交叉。既有重复又有冲突，既涉及公共物品与服务购买，又涉及特殊的公共物品与服务经营，究竟是适用《政府采购法》还是《招标投标法》抑或《特许经营法》，存在明显的标准障碍；二是以公开招标为主的政府采购方式更适应现钞现货交易的需要，不能适应长期、复杂、非现金交易的阶段式购买的PPP政府采购需要，政府采购方式非创新不能满足PPP政府采购需要；三是PPP政府采购对象复杂、目标模糊、持续期限长，且盈利模式、利益分配、风险承担都是可变化、非固定的，需要合作各方不断交流沟通才能形成最终采购需求方案，传统的政府采购方式难以满足PPP型政府采购要求。

以财政部部门规章将竞争性磋商引入PPP政府采购且作为其主要的采购方式，虽然在一定程度上缓解了传统的政府采购法律制度直接适用造成的冲击与矛盾，弥补了现行法政府采购方式适用于PPP政府采购的不适应性，但这种以创新名义进行的政府采购方式的变化，仍存在法律衔接的问题。

1、竞争性磋商引入导致PPP政府采购方式发生重大变化

现行法有关政府采购方式由《政府采购法》第26条规定，其方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，法律明确要求“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。PPP政府采购既是一种特殊的政府采购，也是一种新型的采购类型，但其政府采购性质并没有改变，在法律解释上当然应当以公开招标为其基本形式。然而财政部《竞争性磋商管理办法》明确规定竞争性磋商可以适用于政府购买项目，且无论是理论界还是实务界，普遍认为它是PPP政府采购的主要方式。换言之，竞争性磋商的导入在事实上改变了PPP型政府采购的基本方式。从规范的层次看，《政府采购法》的效力及层次远高于《竞争性磋商管理办法》，以部门规章改变PPP政府采购应当采用的法律确认“主要方式”，明显有悖于法理，因此，以部门规章导入竞争性磋商对PPP型政府采购而言，有违现行的《政府采购法》相关规定。

2、竞争性磋商的导入改变了PPP政府采购的基本程序

《政府采购法》基于规范采购行为需要，对公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式设定了严格的法定程序。以公开招标为例，《政府采购法》第40条规定：“采取询价方式采购的，应当遵循下列程序：（一）成立询价小组，询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定；（二）确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需要，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价；（三）询价，询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格；（四）确定成交供应商，采购人根据符合采购需要、质量和服务等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。”《政府采购法》既无竞争性磋商购买方式，也就当然没有相应的法定程序。

磋商程序由《竞争性磋商管理办法》规定，大致包括以下主要环节：

（1）项目确立与供应商邀请。采购人拟采用竞争性磋商采购方式时，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准；采购人、采购代理机构可选择发布公告、从供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。

（2）制定竞争性磋商文件，其原则是根据采购项目特点和采购人的实际需求制定，并经采购人书面同意。采购人应当以实际需求为原则，不得擅自提高经费预算和资产配置等采购标准；磋商文件不得要求或者标明供应商名称或者特定货物的品牌，不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件。磋商文件包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、政府采购政策要求、评审程序、评审方法、评审标准、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、保证金交纳数额和形式以及不予退还保证金的情形、磋商过程中可能实质性变动的内容、响应文件提交的截止时间、开启时间及地点以及合同草案条款等内容。

（3）成立竞争性磋商小组。磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的2/3。采购人代表不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审。采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审。

（4）响应文件审查。磋商小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时，可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、说明或者更正。供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容。

（5）竞争性磋商。磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会。在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动磋商文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。对磋商文件作出的实质性变动是磋商文件的有效组成部分，磋商小组应当及时以书面形式同时通知所有参加磋商的供应商。供应商应当按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

（6）最后报价。磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的，磋商结束后，磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。

（7）综合评审。经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。磋商小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理，磋商小组应当告知提交响应文件的供应商。

竞争性磋商程序不同于《政府采购法》规定的任一采购方式的程序，尤其是物有所值评估方法的引入、“先明确采购需求，后进行竞争报价”阶段式购买步骤和非现钞购买等特点，颠覆了《政府采购法》有关购买方式和购买程序的制度设计，对PPP型政府采购而言，如此重大的制度创新，仅仅由财政部以部门规章方式规范，既悖于法理，也难彰显其价值追求。

3、竞争性磋商的关键在于专家参与的落实与保障

PPP政府采购的客观状况是特别复杂，且与这种特别复杂的、持续时间长的政府采购相伴随的往往是采购需求与采购目标模糊、资金巨大且难以落实。借助专业知识和专业技能，对PPP采购方案进行系统的、全面的、合理的设计在客观上决定着PPP政府采购的成败。因此，专家参与是PPP政府采购能否达成采购目标的关键。从法律实践看，各发达国家在PPP政府采购中均非常重视运用法律手段，促进专家参与PPP政府采购活动。在美国，磋商程序以资格审查为前提，只有符合PPP政府采购项目资格的私人企业，才能参与PPP政府采购磋商活动。依据美国法规定，采购人在发出PPP型政府采购项目公告后，必须对申请的私人企业进行资格审查，采购人的这种资格审查必须在专业顾问协助下完成；对于供应商提案的评估与筛选，同样必须由专业顾问参与。采购人在PPP型政府采购磋商过程中，专业顾问是其不可或缺的助手，从PPP政府采购项目公告到申请参与的私人企业资格审查，从采购程序、要求、资格评价与评分标准到采购目标、私人企业解决方案，几乎没有专家参与，采购人就无法决定任何采购事宜。同时，政府在PPP型政府采购公告发出后，必须举办各种交流和研讨会，邀请各种专家、学者与采购人、有意参与磋商的私人企业展开广泛的交流并充分理解PPP型政府采购项目，促进参与各方公平、开放的对话。采购人在私人企业解决方案提交后，组织专家以评估和打分的方法进行方案评估，并根据物有所值评估方法对私人企业得分进行排名，采购人基于排名顺序与企业展开谈判。采购人如果与排名第一的私人企业谈判不能获得满意的合作协议时，应当以书面方式终止谈判，并启动下一家企业的谈判，直至达成一个令人满意、合理的合作协议。

专家参与同样是欧盟、英国PPP政府采购的基本方式。欧盟及英国竞争性对话（Competitive Dialogue）由2004年欧盟公共采购指令《2004/18/EC指令》创设，并纳入2006年3月31日生效的《公共合同条例》，旨在为那些“特别复杂”（Particularly Complex）的合同提供一个更加灵活的解决方案。所谓“特别复杂”的项目，是指采购机构不能客观定义技术方法以及直接说明其采购需求和采购目标且无法直接解释其法律或融资构造的项目，即“采购机构在执行一个特别复杂项目时非出于其自身的原因而无法确定采购需求或者希望市场给他们带来关于技术、融资或法律的解决方案。”专家在欧盟法中，专家涵盖了特定的PPP型政府采购项目所需的各种专业人才，诸如专业教授、工程师、会计师、审计师、律师，凡项目需要的专业知识、技能，均须有专家参与。采购人可以竞争性对话方式筛选供应商，以明确其采购需要及具体要求；最后的中标的优胜方案必须是最具有经济效益、最符合投标标准的投标方案；竞争性对话可以在多个阶段进行，目的是减少解决方案或投标人的数量；采购人招标完成后仍可进一步讨论、对话。欧盟法上的竞争性对话机制最重要的特色是实行动态甄选制度。采购人对PPP项目目标、标准、有效竞争方法、评估标准等系统设计，确保竞争性对话既能有效引入竞争，又能确保过程的公平、公开和公正，同时为甄选预设适当的弹性空间，鼓励私人契约提出创新性解决方案。