PPP合同具有典型的长期合同特性, ①它面对的不是即时的交易, 而是长达几十年的持续合同安排。在长期合作中, 政府与社会资本关于合作条件、融资结构、风险分担、利益分配、项目实施等诸多合同要素的共同安排是一个具有高度开放性的系统, 项目运行将受到技术、市场、法律政策等诸多不确定因素的影响, “要素之间存在极其复杂的内部联系, 在短期内尚可维持平衡, 但在长期合作过程中, 如果有某一方面因素发生变化, 则这种平衡状态很容易被打破”①。可见, PPP长期合同具有显著的不完全性。不完全的合同意味着双方订立合同时所能获得信息的有限性、滞后性和所能预料的风险的不可穷尽性, 传统合同制度注重合同设计在法律上的严谨性和严密性, 合同制定的首要目的在于争议解决, 合同强调制衡措施, 注意划分各方责任和权利, 合同刚性大, 灵活性差, 合作气氛欠缺。②必须树立PPP合同柔性管理思维, 建立有效的合同弹性调整机制, 保证PPP项目各方在合作中的持续沟通和合同内容的适时调整, 才能释放风险, 化解僵局, 实现政府与社会资本合作的目标。
构建PPP合同弹性调节机制至少能够取得以下几方面良好效果:
第一, 减少谈判成本。由于PPP模式的复杂性和不确定性, 项目各方目标和出发点不同, 合作双方前期谈判往往旷日持久。Marcus通过对英国PPP项目的调查研究发现, “98%的PPP项目前期谈判时间超过非PPP项目, 谈判时间所耗费的成本超过正常招投标的25%–200%”。③导致PPP项目前期谈判时间长、成本高的一个主要因素就是合作双方对项目风险不可预测性或不可控制性的担忧并由此持有的谨慎态度, 在合同中嵌入弹性条款, 提供合同弹性调整机制设计, 能够解决合同当事人后顾之忧, 满足心理预期, 促成PPP谈判高效进行。
第二, 控制风险蔓延。PPP项目中存在一些双方都不具控制力的风险, 如在项目开发阶段可能出现土地征用和融资延误等风险;建设阶段面临成本超支和技术方案改变等风险;④运行阶段则面临需求和价格的变化, 事先约定的PPP项目全周期风险分配方案存在局限。借助可调整的合同约定, PPP项目各参与方能够就公共项目所面临的新因素、新变化进行充分协商, 及时调整合同条件, 有效地规避风险, 保证项目健康运行。
第三, 避免双方合作在变化的压力下关系破裂, 挽救合作危机。PPP模式是政府解决公共服务供给困境的改革举措, 其逻辑起点是“合作”而非“对抗”, 许多PPP项目运行不久即陷入僵局, 其主要原因是合作各方缺少良好的沟通和协商通道, 这不符合PPP模式长期可持续性合作的基本理念。
合作, 能产生“合作剩余”, 共同行动中积极的相互配合与支持可以带来巨大的效益, PPP模式目的价值与功能是以“合作治理”和协同的力量共同解决公共品供给效率问题。长期稳定的PPP项目运行必须建立在相互信任、相互合作的基础上。基础设施一般投资巨大, 其提供服务的资产具有专用性特点, 政府与社会资本双方投入的大量人力、物力、技术等资源形成的专用性资本具有沉淀性, 在基础设施服务尚未提交给使用者之前, 大部分成本已经支出并无法改为他用, 项目建设的浅尝辄止或“合作失败”将导致资源的浪费和成本的叠加;同时, 基础设施所提供的服务具有“公共性”, 涉及公众利益和民生需求, 这就要求基础设施一旦投入必须保证长期、持续的服务能力。在我国, PPP模式是政府为完成公共服务职能, 吸纳社会资本力量以公私合作形式代替政府单独提供公共服务的制度创新。PPP模式的核心是合作, 政府与社会资本的关系本质上是一种互补关系而不是替代关系。
(一) 合作的动力:公共服务风险分担与转移
传统模式将包括基础设施在内的公共品供给作为政府的“专属领域”, 社会转型倒逼政府开放或让渡“专属领域”, 以积极姿态寻求与社会资本的合作。可见, PPP合同不是一个买卖关系而是一种合作的过程, 合作治理本身就是“为了解决那些仅凭单个组织或仅靠公共部门无法解决的公共政策难题所采取的制度安排”。⑦2014年国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见 (发改投资[2014]2724号) 》开篇就指出, 推行PPP模式是为了“鼓励和引导社会投资, 增强公共产品供给能力”, 因此, PPP模式所要探讨的问题, 就是公共部门与私人部门之间如何形成新的“合作体”, 通过风险的分担或转移, 增强公共品供给能力, 缓解政府压力。获得“比单独行动更为有利的结果”, 这是政府选择在公共服务领域与社会资本合作的基本动机。
传统的公、私分域治理观念正在面临挑战, 打破公、私界限, 由公私部门共担责任和风险的混合运营模式正成为各国公共服务供给的一种策略。在PPP模式中, 政府与社会资本对于项目运行风险有一般性的分担原则, 即将风险向最有管理能力和激励能力的一方转移。一方面, 正是社会资本在资金、技术和管理等方面的优势和较强的风险控制能力促使政府对基础设施垄断权的让渡, 希望通过责任、风险向社会资本的部分转移, 摆脱资金限制等困境, 释放独自承担公共产品供给的沉重包袱, 减轻政府负担。另一方面, 基础设施服务稳定的收入对社会资本具有吸引力, “于是在政府财力难以为继的条件下, 使用者的需求与私人部门的投资冲动共同导演了以公私合作制为主要内容的制度变迁”。①
(二) 合作的思维:认可、包容与信任
随着虚拟化、多元化和高度不确定的社会的到来, 人类正在学会如何运用合作的方式, 通过合作的行动去解决所面临的各种社会、经济难题。政府与社会资本在公共服务领域的合作与其说是一种相互“取长”的合作, 不如说是相互“补短”的配合。要在政府与社会资本之间形成共赢稳定的伙伴关系, 必须建立一种内化和深植于双方的信任文化, 树立合作思维。
PPP合作的思维首先表现为政府与社会资本双方对共同提供公共服务运作模式的认可, 这种认可, 不仅表现在对双方资格与能力差异的认可, 更应是对治理目标和价值判断的共同认知, “合作治理是治理过程的多元性认识与整合, 它并不要求系统中的每一个个体的目标都完全一致”, ②PPP模式在“公共利益和资本利益相互调和、相互促进”③方面具有无法比拟的制度优势。其次, 政府与社会资本合作关系的建立, 是多元共治时代的产物, “在合作的社会里, 合作者不再完全听命于他人的定义, 而是首先由自我加以定义”④, 各主体作为合作关系的基础, 具有高度的自主性和独立性。政府应放下支配者、控制者的身段, 以平等身份与社会资本开展合作, 以契约精神约束双方行为。再次, 信任是合作关系产生不可预测或不可控制结果时仍能继续维持的依据, ⑤构建具有充分包容性、开放性的合作治理结构, 通过不断的对话磋商实现利益平衡, 以信任化解矛盾, 是维系长期合作关系的驱动因素。在市场经济中, 信任本身就是“所有交易的前提”, 信任与包容将促使政府与社会资本的合作关系更加积极, 不信任文化则导致合作的破裂。
在PPP项目运行初期, 政府与社会资本的关系较为简单, 合同刚性约束可以充分发挥效用。但随着合作的加深, 不确定因素将使合同刚性治理影响力下降, 需要吸纳柔性关系治理的原则来弥补刚性合同的不足, 即传统的合同刚性约束依赖应该更多地向基于信任的柔性关系治理转移。⑥PPP柔性关系治理即基于增进合作、提高效率的动机, 运用灵活机制以满足项目高度动态化的要求, 更多地依赖合作者之间的互动沟通而非正式的命令机制来实现合作的“长治久安”。
(三) 合作的本质:共享治理权
合作治理理论是西方国家为走出福利国家的困境, 适应经济社会环境的变化而作出的理论和实践中的应对。该理论认为社会公共事业治理不应围绕单一的权力核心, 公权力机关不应独占公共资源, 公共基础设施等社会公共品与服务也不应由国家单方供给, 而应代之以由国家、市场、社会组织、社区及个人的共同参与, 尤其强调公共部门与私人部门形成合作伙伴关系和集体行动机制。在共享治理体系中, 各方主体的地位平等, 通过协商与谈判解决争议, 实现共赢的社会实效。该理论在20世纪90年代影响逐渐扩大, 并成为新公共管理理论的发展方向。
当前, 我国正处于政治经济体制转型时期, 引入治理理论来解决复杂的公共服务供给问题实属必要。无论是多元治理还是合作治理, 均强调参与主体“共享治理权”, 合作的本质是“共谋”而非“授权”, 更非“控权”。政府既然选择了与社会资本的合作, 一方面表明对单独完成公共任务缺乏自信, 另一方面相信社会资本合作方具备比自己更为优越的管理经验和特殊的知识能力。因此, 让渡公共服务供给的绝对控制权, 将主观的愿望转化为制度结构, “以解决问题为导向”, ①以平等协商为治理机制是PPP模式的题中之义。
PPP项目面对的是一个动态的不确定环境, 基于难以预测的各种风险以及合作各方的主体差异性, 针对成本、责任以及收益等展开的论争必不可少。我们不仅要弄清PPP模式下合作的本质是什么, 还要设法去建立一个能够及时协调双方利益的机制和规则体系, 以求促进合作关系的增长而不是消减。既然是基于“合作”的动机, 那么成功的治理艺术应该是构建“整合型”的治理结构和运行机制, 即建立在相互信任和默契、具有较高容忍性和灵活性的合作制度安排, 这种制度有别于形式化、格式化的刚性治理, 应更具有弹性和互动空间。
由于有限理性和较高的交易费用, 契约双方对不确定的未来情况都希望保持灵活反应, 不是在事前对于那些会影响关系的所有未来结果达成一致, 而是在合约中保持一定的弹性, 为将来对有关问题进行不断协商预留调整和变更空间。这就是“条款的开放性”, 条款的开放性使得契约具有较强的柔性。②条款开放性集中体现在合同“弹性可变更条款”的设计, 即为应对合同不确定性风险对合同利益平衡的影响, 当事人在订立合同时就合同履行中可以重新协商调整的合同条件及程序等作出动态约定。在合同中嵌入弹性的可变更条款是各国PPP实践较为成熟的做法, 因为“如果在设计合同时能够通盘考虑长期的服务要求, 并且在合同制定时留有足够的灵活性, 人们不仅可以对不可预知变动的频次和后果进行限制和管理, 而且所有的不可预知的变动都可以通过在合同中设置完善的合同变动机制来实现”。③我国《合同法》第77条规定:“当事人协商一致, 可以变更合同”, 这就意味着只有政府与社会资本双方事先在合同中约定相关的“合同可变条款”, PPP合作双方重新调整权利义务分配才有一套明确的依据。
(一) 弹性特许期条款
特许期是特许经营型PPP协议的核心条款之一, 特许期决策的科学与否直接影响着政府与社会部门合作的成败。“固定特许期”是政府和社会资本签订PPP特许经营协议的一般做法, 但过于僵化的固定特许期往往无法适应PPP项目运行的“情势变更”, 这种情况在“收费公路”项目中表现得尤为明显。受交通流量影响, 收费公路PPP项目往往出现利润回收与特许期相矛盾的情况。收费公路PPP项目特许期的确定一般以合同订立时的“交通流量预测+社会资本利润回收周期”为依据, 但“交通流量”是一个不确定的数据, 其受多种变量的影响, 如竞争 (替代) 性项目的出现、消费者的偏好、运营成本以及相关市场和政策变化等。一方面, 由于交通流量持续攀升, 许多社会资本的投资在特许期之前早已回收并获利, 但因特许收费期未满仍继续收费, 由此获取的通行费收入远远高出投资成本, 引起消费者不满和抵触;另一方面, 由于交通流量预测的偏差, 一些公路交通流量未能达到预期, 收费期内项目公司无法达到预期投资回报率, 更谈不上利润。鉴于“收费公路”项目的长期性, 双方在订立合同时并不能全面预估影响特许期的因素和风险, 造成合作双方就“特许期”问题的争执与反复谈判, 消耗了项目运营成本, 提高了项目运营风险。
为实现物有所值的目标并且形成对项目公司的有效激励, PPP合同应嵌入“弹性特许期”条款, 对可进行合作期限调整的情形进行约定。我国采用“弹性特许期”运营的PPP项目较少, 但国外有许多成功实施弹性特许期的典型案例。例如, 澳大利亚政府采用PPP模式运营的“M2收费公路”项目合同确定的特许期上限为45年, 预计特许期将于2042年终止, 但为了配合项目收益率的变动, 政府与项目公司在特许经营协议对特许期的提前终止作了例外的约定。“弹性特许期”条款的引入, 使得项目合作有了自动调整的区间, 即政府与社会资本签订协议时并不明确规定合作期长度, 仅由双方约定一个合作期基准值, 双方可以根据项目实际需求和收益情况在此基础上进行延长和缩短。“弹性特许期”条款允许政府和社会资本方根据项目实际运营状况对特许期进行动态调整, 解决了“固定特许期”的局限性, 有利于平衡各方利益, 合理消化和分担项目风险, 彰显社会公平和PPP价值。
(二) 弹性价格条款
产品、服务价格是PPP项目的一个重要合同条件, 也是决定各方利益的重要因素, 历来是PPP合同调整的重要对象。在长达几十年的经营时间内, 外部环境可能发生剧烈变化并影响到公共服务的价格, 如果没有明确的价格调整条款, 社会资本参与的积极性将受挫。价格调整条款是各国PPP项目合同中最为常见的可变条款, 例如:FIDIC①《施工合同条件》认为“合同价格”包括按照合同做出的调整设计、施工、竣工和缺陷修补的款额, 其“Variations and Adjustments” (变更和调整) 条款中就允许建设方提出“对调整合同价格的建议书”②。我国第一个经国家批准的PPP项目——广西来宾B电厂项目③合同允许项目公司在特许期内就法律变更、汇率变化或燃料价格调整等情况对电价进行合理调整, 这些价格调整措施有效地防范和降低了项目公司运营中的价格风险, 避免了价格异议引发的合作不愉快的发生, 是该项目获得成功的极为重要的因素。
由于PPP项目价格机制关乎社会公众利益, 许多国家对公共服务价格实行控制机制, 限制特许公司确定费率和使用费的自由。但价格的形成受多种因素影响, 为兼顾投资者和使用者双方利益, 确立费率的标准“除考虑相关的社会因素之外, 还应考虑特许公司保有一定的现金流量, 支持项目的经济可行性和商业营利性”。为保障当事人对影响价格的各种因素进行谈判安排, 许多国家的法律框架要求明细价格可调整方案, 我国发改委2014年颁布的《政府与社会资本合作项目通用合同指南》专门提到了“服务价格及调整”问题, 要求“项目合同应按照收益与风险匹配、社会可承受的原则, 合理约定项目服务价格及调整机制”①。“费率制度需要适当的稳定性和可预测性, 以便公共服务提供商和用户能够相应地制订计划并根据可预测的收益考虑融资。”②
(三) 弹性收益分配条款
成功的PPP项目必须既不以利润最大化为目的, 又要兼顾社会资本利益, 因此, PPP模式的利益分配并非简单的分享利润, 而是在“公共利益优先”原则下政府与社会资本双方目标与利益的平衡, 既要保证社会资本合理的投资回报, 又不允许社会资本方在项目运行中形成超额利润。弹性收益分配调整条款就是“当项目收益因客流变化、成本增减等原因而超过预期时, 对超出约定回报率的超额利润采取的分配机制”③。收益再分配机制的设置既维护了投资者正当的回报, 又有效地防止了政府与公众利益受损。例如, 1996年正式通车的“英国塞文河第二大桥”PPP项目由于受欧洲法院“使用私人经营的道路必须支付增值税”裁决的影响, 项目公司运营成本增加, 合同双方根据合同的约定对预期利益分配进行了调整。④北京地铁四号线PPP项目由于采取了不计里程的单一票价机制, 项目的客流量远超预期, 政府及时通过启动收益分配机制, 对项目收益进行了有效控制。⑤这些项目灵活运用了合同弹性收益分配条款, 取得了较好的效果。
(四) 股权变更条款
由于PPP项目公司股权结构的变化导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人, 有可能影响政府与社会资本合作的初衷。为维护良好的合作关系, 保证项目实施的稳定性, PPP项目合同一般会约定“限制股权变更”的条款, 规定一定期间内未经批准, 项目公司不得发生股权变更的情形, 以防止社会资本在履行完其全部出资义务之前轻易退出项目。⑥但是, 对于股权变更问题, 社会资本和政府方的认识并不相同, 政府方限制项目公司股权结构变更的主要目的是为了避免不合适的主体进入项目实施阶段。“政府通常是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后, 才最终选定合作者, 如果在项目实施阶段尤其是建设阶段, 社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合条件的主体, 有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施”①;而社会资本则希望通过转让其持有的部分或全部股权的方式, 来吸引新的投资者或实现退出, 增加资本灵活性和融资吸引力, 因此, 社会资本不希望PPP合同限制其自由转让股份的权利。为进一步完善PPP社会资本退出机制, 保障其自由转让股权的权利, 形成对社会资本参与切实有效的激励, PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更条款, 在合理的期限和限度内允许社会资本变更股权。例如, 可以“约定允许项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而发生股权变更, 或允许将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司”②等。
在PPP合同中嵌入“弹性条款”已经成为促进政府与社会资本有效合作的重要机制, 它是合作双方在进行详细的风险分配评估和协商之后制定的合同重要条款, 其目标是帮助双方恰当地规避项目风险, 减少谈判时间与成本, 最终完成提高公共服务质量与效率的社会目标。确定合同可变条款是当事人启动重新调整机制的依据, 但上述合同可变条款的运用必须满足以下两个前提。首先, 必须在合同框架内, 明确启动合同可变条款的触发情形。在PPP项目运行过程中, 效率始终是关键, 动辄进入合同调整并非经济有效的方案。必须明确划定可以进行合同调整的情形, 严格合同调整的准入“门槛”。其次, 确定一个固定的合同调整周期, 以利于合同双方对风险的化解有一定的预期, 稳定合作信心, 尤其是定期根据社会经济发展形势重新核算价格构成, 对价格进行动态调整, 有利于合理价格形成的良性激励。
鉴于PPP项目长期性以及由此引发的合同不确定性, 世界各国和国际组织出台的相关PPP合同指南几乎达成共识, 即PPP合同应设计相应的可变更、可调整条款, 并嵌入修补程序, 设置“重新谈判”的合同条件, 在特定阶段, 安排政府部门与私人部门之间进行“重新谈判”, ③必要的项目再谈判与合同调整成为化解项目不确定风险, 挽救项目危机的“合适”解决方案。PPP合同弹性条款的实现机制包括明确快速调整条款的触发条件、引入定期审查修补程序以及固定程序下的重新谈判等。
(一) PPP弹性条款的触发条件
在PPP长期合同履行过程中, 并非所有的不确定风险和情势变更都可以进行合同调整和再协商, 必须在契约体系框架内, 规定启动合同调整的情形。由于PPP模式参与主体的多元性和结构的复杂性, 合同的情势变更情形无法进行统一界定, 应进行扩张解释④。根据世界银行集团《PPP合同指南》和联合国国际贸易法委员会《私人融资基础设施项目立法指南》以及各国PPP立法的精神, “不可抗力”和“法律变更”导致合同“情势变更”是PPP合同进行调整最主要的触发因素。
鉴于政府所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同, 实践中一些PPP合同将不可抗力事件分为“政治不可抗力事件”和“一般不可抗力事件”, 并对其法律后果和风险分担进行区别处理。政治不可抗力事件“通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更 (即“政府部门不可控的法律变更”) 、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件”。考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体, 对于上述不可抗力事件具有一定的影响力, 因此一些PPP项目合同中, 将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险, 并约定发生政治不可抗力事件, 项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限。②除政治不可抗力外, 一般不可抗力事件既可能是天灾, 也可能是人祸, 这些无法预料的事件可能造成项目运行临时中断, 导致工程延误、收入损失、成本增加等。PPP合同应对不可抗力事件及其影响进行认定和评估, 并根据不可抗力事件的影响程度分别约定处理方案, 可就合同履行内容协商变更的, 应启动合同调整机制。
法律的变更也可启动合同调整程序。法律是PPP项目顺利运行的保障和依据, 任何PPP合同都应该在现有的法律框架下执行, 但立法或政策环境的变化是常见事件, 政府与社会资本双方都有权利考虑其业务的法律或政策成本和产生的其他影响, 例如政府PPP政策的改变、基础设施基本建设规划的变化、与项目有关的资本减免税结构的变化、劳动者健康安全保障的劳工立法的变化、涉及产品或服务国家标准的变化等, 都可能导致项目公司对付或消化立法或政策变化的成本增加, 甚至项目无法继续执行。③所以, 为有效防范“法律变更”对项目的影响, PPP合同会专门规定PPP守法义务及法律变更条款, 设计因“法律变更”而启动的合同调整机制。例如: (1) 什么是法律?即PPP项目所适用的法律的定义及范畴;① (2) 什么情况构成PPP合同“法律的变更”?② (3) 法律变更的可预见性标准有哪些? (4) “法律变更”的后果及救济有哪些?须就这些问题含义作出明确解释, 并对因“法律变更”而变更或解除项目合同的触发条件、影响评估、处理程序等事项作出约定。
国家发改委和财政部编制的《PPP合同指南》均要求PPP合同将“不可抗力和法律变更”作为必备篇章, 并对“不可抗力和法律变更”条款应该体现的内容作了专门规定。③PPP定义下的不可抗力和法律变更事件的发生, 并非一定会导致合同完全不能履行, 依据我国《合同法》的精神, 这类情形下并不一定要启动合同终止程序, 只需对合同内容做一定的调整, 政府与社会资本合作关系可以得到延续。启动PPP合同调整机制的原则必须是: (1) 有情势变更的事实; (2) 情势变更须发生在PPP合同成立后, 履行完毕前; (3) 情势变更的发生非当事人原因造成; (4) 情势变更是当事人缔约时无法控制并不可预见的; (5) 情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同全部目的。④根据该原则的设定, PPP项目运行如果出现了相应情况, 即可进入合同调整程序, 重新对双方的权利义务和风险负担进行约定。
(二) 定期协商与审查程序
定期审查 (periodic review) 是英国PPP模式的一项重要制度创新, 即合同双方在项目运行的每一固定周期, 针对项目风险和争议进行“面对面”的定期协商、评估和权利义务再分配。英国PPP定审机制在其“伦敦地铁PFI项目”中得到出色的运用。⑤考虑到特许经营期限较长, 地铁建设、运营中的一些因素会随着时间推移发生变化, 为及时处理矛盾和改善激励机制, 伦敦地铁PPP模式在结构中嵌入一个定期审核和仲裁机制, 允许签约各方在PPP合同框架内每7?年重新审议合同条款, 就原定利益分配、风险分担方案、融资安排等问题进行磋商, 及时释放项目风险。为解决合同双方在定期审议中的争端, 帮助定期审议程序有效实现其功能, 避免陷入累讼, 伦敦地铁PPP项目引入仲裁员制度, 通过仲裁员独立、高效、权威的裁决来定纷止争。仲裁员具有专业知识和项目经验, 其职责在于针对合同双方定审不和的内部调停, 并不解决外部消费者诉求问题。
PPP定审程序以建构高效且低成本的调节过程为基本目标。该调节机制较之于体系单一的刚性机制具备更为优良的功能: (1) 倡导合作, 消除或减少对立, 促成伙伴关系的建立。实践证明, 伙伴关系在低成本高效率地尽早解决PPP项目建设与运营阶段的争议方面是行之有效的。 (2) 通过双方对项目运行“面对面”定期评估和协商, 坚持自主议定促成相互同意的解决方案, 及时发现问题并过滤项目风险, 防止争议升级。 (3) 中立仲裁员的介入有利于专业性或技术性纠纷争议快速且公正的解决。定审程序中的专家裁决通常适用于对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形, 不解决那些需要审查大量事实依据的纠纷。
由于PPP项目不同阶段所遭遇的技术难题和争议对象不尽相同, 实践中, 英国仲裁员裁决程序进一步发展演变为“PPP全周期的专家组审查机制”。为应对PPP项目中不可预见变更的情形, 运作成熟的PPP项目公司通常会组建并保留一个由金融专家、法律专家、咨询工程师等技术人员组成的专家组, 以弥补自身某些方面的不足, 独立专家在PPP项目的各个阶段都起着非常重要的作用。PPP项目合同专家组审议程序设计定期主动审议和依申请被动审议两种启动方式。其中, 专家组定期审议是PPP项目弹性调整机制所独有的主动发现制度, 这对预防争议的突发有着重要作用;而依申请审议程序的启动, 通常要求申请人提交充分的材料以支持其主张。专家组须对相关证明材料的补充方式、次数和期限做出明确要求。在形式审议和备案后, 专家组须在合理期间内召开首次论证会议并发布一份书面的争端解决建议书。当然, 因为专家组对项目的定期审议与监督, 他们至少对申请人主张的争议事项有部分了解, 这将在一定程度上提升论证会议的效率。因此, 专家组的定期主动审议与依申请被动审议并非相互割裂的独立程序, 而是存在着密切的联系。
(三) PPP再谈判机制的设计
如果PPP合同争议相关方对专家建议书的部分内容依旧存疑, 则须启动谈判与再谈判程序。为应对因不可抗力、法律变更等引发的合同情势变更, 弥补PPP合同不完备性, 避免双方未经协商直接启动正式的法律程序带来的合作低效率问题, 世界各国和国际组织出台的相关PPP合同指南几乎达成共识, 即PPP合同应设计设置“重新谈判”的合同条件, 在特定阶段, 安排政府部门与私人部门之间进行“重新谈判”。
本着推进项目、挽救项目、防止已投入资源被浪费的合理目的, 避免政府在项目提前终止后因需支付补偿款而在短期内承担巨额支付责任, 避免因重新招选合作方增加公共支出等, 当PPP合同因不可抗力事件出现履行争议时, 应当“尽可能鼓励当事人重新谈判, 最大限度地维护合同关系的稳定, 实现当事人之间的利益平衡”。①诉讼和仲裁作为正式的争端解决机制耗时耗力, 而且一旦开始往往很难停止, 违背PPP长期合作的初衷, 再谈判对于弥补PPP合同的不完全性不可避免, 且存在裨益, “在继续性合同或者长期合同场合, 存在着‘现时化’ (通过合同将未来固化为现在) 与未来的变化之间的矛盾”, 再谈判机制“未尝不是克服长期合同的僵硬性而添加灵活性的润滑剂”。②
通常情况下, 不可预见的变更事项相比可预见的变更事项更难达成共识。再谈判程序则主要针对不可预见变更事项进行精细设计。为保障PPP合同的可持续性, 合同当事人须考量在合同订立时无法预见的变更事项发生的可能性, 以及再谈判程序化解此类变更争议的功能。PPP合同再谈判条款应具备充分的弹性, 借以涵盖合同订立之初无法预见的各种变更情形。同时, 再谈判条款中不应包含已在合同条款中明确规定的风险。如:可预见的变更应在合同刚性条款中明文规定解决办法;不可预见的变更由再谈判弹性条款解决。再谈判条款通常要求争议各方基于善意进行谈判并达成共识。善意再谈判机制的实质, 乃是期待一方秉承开明的态度接纳另一方的建议, 从而避免合同履行的终止或其他违约行为。
PPP项目是一个具有高度开放性的长期合作系统, 项目在建设和运营中不可避免地将出现复杂的风险“涌现”现象, ①“正确的反应不是希望不确定性能够魔幻般地消失, 而是首先要学习并运用技巧以一种训练有素的方式来处理;其次通过确保计划顺畅, 并充分运用经验所揭露的信息来进行调整, 以使得不确定性成为盟友而非敌人”。②PPP合作的过程应该是一个治理制度和利益安排不断调整的过程, 合同的实施需要特定的技术和机制保证才能使风险乃至经营困境得到有效释放和化解。因此, 在不确定性日益增强的市场环境中, “柔性治理”应该成为PPP项目重要的管理思维和应对不确定性风险的素质性指标, 平衡合同的约束力和灵活性的最好办法是通过立法强制PPP合同设立可变条款和合同调整程序, 以合同条文的形式明确固定什么情况下原协议需要重新审视以及调整的路径。“发挥契约对权利义务对称性的明确约束作用, 实现PPP项目剩余控制权的公平分配”。③
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