应当在PPP条例中增加条例的立法依据


来自:PPP导向标     发表于:2018-12-10 14:09:09     浏览:272次

一、(征求意见稿)相关条文的表述

第一章总则  第一条  “为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障公共利益和社会资本的合法权益,促进经济社会可持续健康发展制定本条例”。

二、未注明立法依据

立法依据是“PPP条例”的法律根源。在中华人民共和

国度里任何法律、法规、规章、制度均应在《宪法》规定许可的范围内,才能通过《立法法》的规定予以制定。

三、未强调国家依法规范和治理的观念

党中央、国务院三令五申强调要建设法治国家、法治政府、依法治国,依法行政、依法执政、建立法治社会。在“PPP条例”中不强调国家依法规范和治理“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作”序列不妥。

四、关于立法依据

1、必要性。引入立法依据才能说明“PPP条例”是有法可循、有法可依的。不是无父无母的“孤儿”或空穴来风与天降神兵,从而避免“PPP条例”成为畸形儿。

2、合法性。引入立法依据是制定“PPP条例”的合法来源的彰显;才有一个合法的“身份”。否则凭空制定或臆想、胡乱制定一个“PPP条例”就不合法。

3、法治性。引入立法依据是通过依法设立“PPP条例”,是依法治国的真诚,如实践行。我们的依法治国不是单凭口号,而是落实在每一步、每一行、每一条、每一事当中的。

4、必然性。我国的宪法是国家法治体系中的根本大法而《立法法》是在中华人民共和国国度中设立除宪法外任何法律、行政法规、规章、制度的基本法。设立“PPP条例”必然要依据《宪法》、《立法法》,否则就会是一部违宪违法的行政法规。

5、重要性。任何的行政法规不能脱离宪法和法律的约束而单独存活。失去宪法与法律为依据的“PPP条例”将会孤掌难鸣,变为无根之草、无本之源。

6、法理性。任何一部法律、法规的制定都应当符合《宪法》、《立法法》法理,在《宪法》、《立法法》法理的基础上,才能依法制定;才能被赋予法律生命力;才对国家治理、管理社会具有强制力;才具有实操的执行力。

7、法体性。我国法律体系是一个完整的整体。“PPP条例”不可能跳出三界处,不再五行中,如(征求意见稿的)表述,似乎不再以《宪法》为基础,以《立法法》为程序和条件的范畴之内。不列入我国法律体系的“PPP条例”就不能单独存在。

8、从属性“PPP条例”这一行政法规必然要从属于《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》及相关法律和规定。

五、关于国家规范

目前的“PPP”自2013年中共中央,国务院发文倡导、采用PPP模式服务国家建设。财政部、国家发展改革委先后发布相关文件,但缺乏国家层面的行政法规纲领性,规范性文献。故此,理论界、学术界、践行人纷纷呼吁,请求国家规范。

六、关于国家规范和治理

国家只规范是给一个框框,也就是说规范仅达到了,什么是PPP;如何适用PPP,怎么进入实施;如何做PPP,怎样做PPP;适用什么模式。而国家治理是怎样做好PPP;实施得好如何奖;未做好如何罚;发生违约如何处理;发生争端如何处理。

故此,国家规范与国家治理就家一对孪生兄妹一般。各尽其能,各担其责;珠联壁合,相得宜彰。他们是一个缺一不可的有机整体。

七、关于国家规范和治理的排序

笔者认为:应当是先规范而后,根据规范的要求与条件才能有效、有据地治理。

八、关于国家规范的治理在第一条中的位置

笔者认为:应当排在第一条:“为了”之后,将“规范”改为国家规范和治理。

九、关于“依法”应当改为“依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》和相关法律规定” 列于“制定本条例”之前。


综上所述,笔者建议:在PPP条例中总则部分的第一条表述为,“为了国家规范和治理本国基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障公共利益和社会资本方的合法权益,促进经济社会可持续健康、良性发展,依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》及相关法律制定本条例。

 

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