PPP立法专栏(34)|陈婉玲、汤玉枢:PPP基本法的立法思路与原则

陈婉玲教授与汤玉枢教授的新著——《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》已于2017年8月1日经法律出版社出版。经作者授权，本公众号计划开设“PPP立法专栏”，专栏文章内容将会选自陈老师与汤老师的这本佳作，借此平台向各位读者推荐，如若能够让您有所收获，建议您购买正版原著。

受法律传统、法律制度和社会经济发展水平等因素的影响，各国PPP立法模式各不相同。

第一，针对特定领域PPP制定专门法模式。1998年美国制定的《运输基础设施融资和创新法案》即属于PPP模式的专门法，旨在鼓励各州政府及私人部门积极参与PPP项目；2009年美国颁行《复苏和再投资法案》为PPP模式项目提供政策激励；美国约有37个州制定了PPP模式的专门法，既包括公私横向合作关系/交通运输专门立法，又包括公私纵向合作关系/社会基础设施专门立法，各州多样化的专门法丰富了美国PPP立法实践。

第二，对PPP模式进行综合立法，用以排除现行法中可能阻碍公私合作制实践的法律制度的统一立法模式。如德国《PPP促进法》对其《反限制竞争法》、《公共采购法》《远程公路建设私人融资法》、《联邦预算法》、《土地购置税法》等进行了系统的修正；或增加适用于PPP模式实践的方式、方法如竞争性谈判导入；或者排除现行法某些条款对PPP模式的适用；或以立法技巧运用修饰现行法某些词汇使其满足于PPP模式运用的要求。再如我国台湾地区1994年颁行《奖励民间参与交通建设条例》，其立法模式为专门立法，然而2000年颁行《促进民间参与公共建设法》，改以统一立法模式。从总体上看，统一立法虽然不如专门立法灵活、多样，但更具全局性和整体性，能够通盘考量PPP模式的法律制度。

第三，以公共采购法、招投标法等现行法对PPP模式进行法律规制的立法模式。欧盟对PPP模式立法采取审慎的立法态度和进路，坚持PPP模式只是公共设施民营化或私营化的一种方法，虽然丰富、复杂，但并没有超越政府采购与特许经营的基本范围，因而不赞同制定单独的PPP规则，而是在公共采购与特许经营法律框架下完善和具体化来调适PPP模式的法律制度，如欧盟2004年颁布了《2004/17/EG指令》，增加为PPP量身定制的竞争性对话程序，以满足PPP模式在政府采购的招投标程序上的特殊要求；再如2014年2月欧盟颁布关于政府采购和特许经营程序的三个指令（《2014/24/EU指令》，《2014/25/EU指令》，《2014/23/EU指令》），增强PPP模式运用的法律确定性并尽可能简化PPP模式的法律程序。不过，欧盟各成员国对欧盟外源法的转换方法并不完全相同，德国走向了通案立法之路；英国却既不采用通案立法，也不实行个案立法，而是在2004年以前根据欧盟关于工程、服务和供应采购指令、指引，形成了1993年《公共服务合同法》、1995年《公共工程合同法》和《公共供给合同条例》。2004年在欧盟修改各项公共采购指引并合并原来的服务、工程和供给指引为公共设施采购指引的基础上，英国立法机关于2006年颁行了《公共合同法》和《公共事业单位合同法》，实现了外源法转化为PPP法的目标。

总而言之，PPP模式立法灵活多样，结合“国情”为基本判断标准可能是PPP立法模式选择最为科学、可行的方法。任何一种既存的立法模式，只有能否适应国家的“国情”问题，没有孰优孰劣的问题。对于我国政府与社会资本合作（PPP）立法模式选择而言，究竟以何种模式完成PPP法律制度的建构，尚在探索过程中。从总体上看，我国社会主义市场经济虽然推进了三十余年，但公共领域仍然存在计划经济成分和正面清单思维，从中央到地方的政府集权思想仍占主要地位，公共物品与服务供给应由政府专司的传统思想根深蒂固。在以市场决定资源配置为中心的全面深化改革进程中，政府与社会资本在公共领域以公共资源分权、分享为基本路径进行合作，客观上决定了PPP模式的推进必将面临巨大的阻力，因此，公共领域要实现从集权到分权的转变，需要法律的权威和法治的信仰。我国政府与社会资本合作（PPP)模式立法不能盲目照搬外国的立法经验和立法模式，搞单一的移植立法，必须结合我国的基本国情，以“共治、共建、共享”的合作精神的落实为基础，以解决利益与风险的不确定性和行政权力过于强大等问题为导向，尽快制定综合、权威的PPP统一立法，才能适应PPP事业的发展。

上世纪90年代，我国即已鼓励民间资本参与基础设施建设并开展PPP实践，2010年5月13日，国务院发表《关于鼓励和引导民间资本健康发展的若干意见》（国发【2010】13号），明确提出鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的基础设施和市政公用事业领域，规范设置投资准入门槛，创造公平竞争、平等准入的市场环境。这是新一轮公私合作制（PPP）模式推广的基础性、指导性的政策文件。2013年9月国务院发布《关于加强城市基础设施建设的意见》（国发【2013】3号），提出规划引领、民生优先、安全为重、机制创新绿色优质的基础设施建设的基本原则。2013年11月12日通过的中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求尊重市场决定资源配置的市场经济一般规律，要支持非公有制经济健康发展。

基于上述发展公私合作制（PPP）模式的基本的政策性指导文件，国务院各职能部门可谓各显神通，紧锣密鼓地出台了各种政府与社会资本合作（PPP）模式的法规、规章、办法等规范性文件，并逐步形成了以发改委、财政部为中心的不同的PPP模式推进路径。截止2017年2月底，我国现行有关政府与社会资本合作（PPP）模式的法律、法规、部门规章与规范性文件60余件，涉及政府与社会资本合作模式推广与运用的各重要环节和重要制度，这些立法资源大致可区分为四类：

（1）法律、法规，目前我国政府与社会资本合作（PPP）模式的法律、法规主要有《招标投标法》、《政府采购法》、《预算法》，国务院相应颁布了各法的实施条例.

（2）国务院颁发的指导性政策文件，如《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》、《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会资本投资的指导意见》《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》。

（3）部门规章或规范性文件，主要有三类：一是发改委颁发的部门规范性文件，如《天然气基础设施建设与运营管理办法》、《城市地下综合管廊建设专项债券发行指引》、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》；二是财政部颁发的部门规范性文件，如财政部《政府与社会资本合作模式操作指南（试行）》、《2015年地方政府专项债券预算管理办法》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》；三是由发改委或财政部分别牵头、联合颁发的规范性文件。

（4）地方性法规，如《北京市城市基础设施特许经营条例》、《山西省市政公用事业特许经营条例》《深圳市公用事业特许经营条例》。这些地方法规或为省、直辖市、自治区立法机关颁布实施，或为拥有立法权的较大的城市立法机关制定施行，名称不统一、范围不一致，存在较大差异。

从总体上看，我国现有PPP模式的立法资源存在相当严重的问题：

1、PPP立法模式选择模糊，定位不准，立法走向难以预测

现有的PPP模式立法资源以政府采购和招标投标法为核心，政府与社会资本合作（PPP）模式主要适用政府采购和特许经营相关法律、法规，在程序上主要适用招投标法。由此观之，我国有关PPP模式立法在模式选择上似乎接近以欧盟为代表的以公共采购法、招投标法对公私合作制（PPP）模式运用进行法律规制的第三种立法模式。但其具体制度设计却与这种模式的立法风格大相径庭。现行法对政府与社会资本合作（PPP）模式的主管机关缺乏明确的规定，国务院作为最高行政机关，既没有协调、成立统一的PPP模式实施专门机构，也没有明确指定其负责实施PPP模式的职能部门，在实践中，发改委与财政部逐步成为推广、实施PPP模式，为PPP模式实施提供制度供给和政策指导的主要部门。然而，发改委与财政部或许对PPP模式实践缺乏统一的大局意识，或许对PPP模式运用缺乏清晰的认识，或许基于部门利益考量，它们推广PPP实践在方式、方法、路径及基本制度都存在很大的差异，甚至相互矛盾、相互牵制。

发改委在PPP模式适用范围上更偏好基础设施建设，在立法模式选择上更倾向于个案立法模式，以专门法促进PPP模式运用与发展。因此，2015年月1日，发改委主导并联合其他五部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。客观地说，发改委以旧瓶装新酒的方式，采用特许经营法规制PPP模式实践，其理由并不充分，特许经营范围固然清晰，但只是PPP模式的一种方式而已，以特许经营立法推广实施PPP模式虽然简单，但在客观上也排斥了PPP模式多样性和复杂性，降低了PPP模式实践对公共领域市场化改革的影响。这种路径依赖或者路径选择存在严重的经验主义倾向，缺乏创新和改革的勇气，缺乏在实践中探索的精神。至于符合国际惯例之说，更是一种误解，欧盟前述指令清楚地指出特许经营只是一种PPP模式，而不是PPP模式的全部。

财政部PPP模式立法进路与发改委个案立法完全不同，从财政部已经出台的PPP模式规范性文件看，财政部更倾向于通案立法模式，制定PPP模式一般法。2014年11月29日，财政部发布《政府与社会资本合作模式操作指南（试行）》，对PPP模式的项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交进行了系统的规范；2015年4月3日，财政部发布《政府与社会资本合作项目财政承受能力论证指引》，识别、测算政府与社会资本合作项目的各项财政支出责任，要求各级政府对区域内PPP项目财政承受能力进行评估并披露相应信息；2015年12月28日发布《PPP物有所值评价指引》，要求在真实、客观、公开的原则基础上对PPP项目实施定性评估与定量评估，并在PPP综合信息平台上披露评价报告与相关信息。财政部颁行的规范性文件虽然也有具体的、专门性的，如2014年12月15日《政府购买服务管理办法》，但并没有改变其综合立法的目标追求。2016年初，财政部公布《政府与社会资本合作法》征求意见稿，其内容涵盖了各种PPP模式，统一的顶层制度设计表明了财政部采用通案立法模式的态度。

财政部与发改委对政府与社会资本合作立法模式选择的差异，不仅耗费了有限的立法资源，而且有可能为PPP模式立法埋下隐患。事实上，财政部与发改委争夺PPP模式推广的话语权和立法主导权，在过去两年多时间里有愈演愈烈的态势，两部委争前恐后，先后发布规范性文件60余件，你发一个条例，我发一个办法；你搞特许经营，我玩政府采购，各弹各的调、各唱各的歌，不利于建立统一的PPP法律体系，且有可能重蹈《政府采购法》与《招标投标法》并存的覆辙。

2、PPP模式立法层次低、法出多门、法律权威不足

在现有立法资源中，除《政府采购法》、《招标投标法》以及《预算法》由国家立法机关制定外，多为部门规章。这些以部门规章施行的规范性文件，来源于众多的国务院职能部门，有国务院办公厅颁发的，如《国务院办公厅关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》，有国务院各部委发布的，如建设部2004年2月24日颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》。在国务院各部委中，除发改委、财政部争控PPP模式立法主导权、不断出台各种规范性文件外，参与联合发布或单独发布规范性文件的部委职能部门还包括交通运输部、民政部、国土资源部、教育部、人力资源社会保障部、国家卫生计生委、中国人民银行、国家税务总局、环境保护部、水利部、国家体育总局以及保监会、银监会等。在密集出台的PPP模式规范性文件中，令人印象深刻的是法出多门、权威不足。法出多门，必然法多冲突，缺乏系统的、统一的制度供给，仅由各部委职能部门提供政策性规范文件，不利于作为全面深化改革的重要抓手、推动公共领域市场化基本途径的PPP模式实践。尤其，基于PPP模式复杂性和部门利益博弈的影响，发改委与财政部为争夺PPP模式立法主导权、密集发布PPP模式规范性文件，在客观上将影响审慎、合理、科学的PPP模式立法实践，增加了PPP模式立法的复杂性和困难性，建议全国人大加强PPP立法及其立法监督，及时纠正这种竞争性立法现象。

3、以下位法修改上位法、以政策更改法律有悖法理

政府与社会资本合作（PPP）模式实践作为社会经济改革的一项创新，将形成一种新的所有制形式——混合所有制，有利于推进改革领域改革，特别是公共物品与服务供给机制的改革。用法律手段巩固改革成果并为改革深化保驾护航，这是法律的一项重要功能。在新一轮PPP热潮中，新颁布的各种PPP模式的规范性文件中，既无全国人大及其常务委员会颁布实施的法律，也无国务院颁布的行政法规，甚至拥有法律、法规制定权的全国人大、国务院没有发表过任何有关PPP模式实践的规范性意见，也未就PPP模式立法有任何授权，国务院各部委积极地制定PPP模式规范性文件，其积极意义不言自明。但以下位法修改上位法、以政策更改法律却显然有悖于法理。

在当下PPP模式再度兴盛的背景下，我们对于PPP模式的法律制度建设还是相对落后的。发改委以项目审批为逻辑起点，更多地认为PPP项目仍是一种审批关系；而财政部则是从政府采购的角度来看待PPP模式，认为在PPP模式下，政府与社会资本之间仍然是采购合同关系。发改委与财政部这种认知差异直接导致PPP模式推进路径与制度建设的不同。而PPP模式作为一种所有制创新方式，呈现泛化发展的倾向，在客观上也加剧了制度的泛化，存在多重制度交叉与交集的现象，如PPP模式在资本选择方式存在政府采购法与招投标法的重叠和交叉现象；PPP的运行模式也与公用事业特许经营制度存在交集。这种重叠、交集直接导致PPP模式制度建设上的混乱。要解决这些问题，首先应当提高PPP立法的位阶，改变目前政府部门立法的状况，将PPP模式的立法权上调至国务院乃至全国人大及其常委会，通过新法取代旧法的方式使得PPP模式的整体定义相对统一。同时，要将其他制度和PPP模式进行区分和分离，避免出现泛化的PPP模式，导致法律法规的重叠和冲突。而对于其他法律制度有益之处，在PPP模式立法的过程中则可以采用准用或是委任性规则进行嫁接。

从整体上看，我国现有的PPP模式立法资源存在明显的立法层次低、定位模糊、法出多门、权威不足等严重问题，这与国家把政府与社会资本合作（PPP）模式作为深化改革、推进公共领域市场化的重要抓手的要求不相匹配。要改变这一状况，必须改变PPP模式制度供给的思路，创新立法，重新设计PPP模式构建的方法与途径。就此而言，由国家立法机关统一制定PPP基本法，也许是解决PPP模式概念众多、位阶较低、法出多门、权威不足以及协调与其他法律制度冲突的最关键、最有效的方法。

政府与社会资本合作（PPP）模式对于现阶段我国深水区改革而言，其制度创新的价值、全面深化改革的促进以及公共物品与服务供给机制市场化的意义，无疑值得充分肯定。公私合作制（PPP）模式所带来的“共建、共治、共享”的合作精神可能成为破解改革难题、打破市场壁垒、消除市场障碍以及建设法治国家的契机。但PPP模式并非万能，也不会必然能够提高公共物品与服务供给的效率和质量，而且，PPP模式复杂的多元利益结构、长期稳定的交易安排和不可避免的制度冲突，在客观上决定了PPP模式立法的复杂性。PPP模式基本法不是简单的对政府PPP政策的确认、转化和背书，也不是简单的法律条款的形成，立法者必须以“社会资本最大的参与”和“政府最大的审慎”为指导思想，运用高超的立法技巧，灵活协调处理PPP模式实践过程中形成的政策与法律、法律与法律间的冲突与矛盾，构建出系统的、协调的能够推进PPP模式运用和公共领域改革的法律制度。

（1）PPP模式基本法应当坚持权利平等、机会平等、规则平等，消除各种隐性壁垒。党的十八届三中全会作出了全面深化改革的重要决定，市场在资源配置中的决定性作用越来越被认识和重视。政府与社会资本在公共领域合作，公共资源共享和混合所有、混合经营将取代政府独占和公共部门垄断经营的状况。合作的核心要义是平等、独立、互惠互利、包容协商。政府与社会资本合作关系是一种相互尊重、彼此包容、互惠互利、相互促进的关系，而不是分离疏远、相互对抗的关系。PPP模式基本法应当弘扬合作精神，以法律形式确认政府与社会资本间的平等地位，公共领域开放、公共资源分享以及公共物品与服务供给对合作双方而言是一种平等合作、互惠互利，不存在谁施舍谁、谁帮助谁的问题。一方面，公共领域逐步开放是全面深化改革、发挥市场资源配置决定性作用的结果，同时，也是有限政府与法治政府建设的必然要求；另一方面，社会资本进入公共领域，分享公共资源并获得新的营利机会，必然要求减少政府特权，缩减政府特许经营的空间。简而言之，社会资本投入公共领域，是资本与政府的合作，而不是资本要政府充当大爷，特许经营许可是政府的权力，不是政府合作的条件，以特许经营旧瓶装PPP模式新酒的方法并不可取。因此，基于合作精神，PPP模式基本法应当权利平等、机会平等、规则平等，确认政府与社会资本合作关系是一种平等的以契约自由为基础的民事法律关系，行政契约关系只是一种例外适用。同时，废除公共领域不合理的或特权的规则、习惯，促进社会资本进入公共领域。

（2）PPP模式基本法应当致力于方向控制、促进引导、政策扶持，剔除各种法律障碍。PPP模式立法应当不同于传统的部门法制定，也不同于传统的特别法制定，究其原因在于PPP模式实践在我国是一种特殊的所有制形式创新，它不同于西方国家公共物品与服务供给私有化或民营化，也不完全是公共资源配置市场化问题，以多元供给方式提升公共物品与服务的数量和质量，发挥市场对公共资源调节机能，缓解政府财政压力和促进政府职能转变，因此，PPP模式实践不能视为一种单纯的经济现象，也不能视为单纯的公共领域变革。对于社会主义市场经济的中国而言，PPP模式实践是公共领域发生的一场综合性的、制度性的全面变革。在这场变革中，公共资源的共建、共享和共治只是一种尝试、一个突破口，其根本的目的在于促进社会经济全面市场化、民主化和现代化。PPP模式基本法必须把握住公共领域改革的方向，推进公共资源共建、共享和共治，以合作精神指导PPP模式立法，促进和引导社会资本参与基础设施和公用事业领域建设，并对参与建设的社会资本实施政策扶持，排除现行法阻碍政府与社会资本合作的各种法律障碍。因此，PPP基本法不能简单地确认、转化或背书政府的PPP政策，必须控制PPP模式实践的方向，促进和引导PPP模式实践，在立法方法上变直接调整为间接控制、变具体规范为结构性框架设计，以方向引导规范政府在PPP模式中的合作行为。既要明确国家对公共物品与服务负有保障责任，也要明确PPP模式实践的边界和标准，确认政府的核心职能不能实施PPP模式；政府权力不得滥用、不得侵害社会资本的合法权益。

（3）PPP模式基本法应当致力于协调、平衡，弘扬合作精神和契约精神。政府与社会资本合作涉及多元利益关系，这些利益关系以合作共赢为基础形成PPP模式的法律关系，且存在先天性的利益冲突。如公共利益与资本利益在合作共同体中始终是一对矛盾体，公共利益增加必然导致资本利益的减少；同样，资本利益增加也会导致公共利益的减少。合作共赢的基本逻辑思路是公共利益与资本利益在合作共同体中可通过总量增加达成双赢的目标，换言之，社会资本投入基础设施和公用事业领域，可以增加公共物品与服务供给的数量、提高供给质量，这种量的增加与质的改善使得公共利益有所增加，民众福祉有所提高；而公共领域开放和公共资源共享使社会资本觅得新的发展机会和营利能力，随着公共利益增加和改善，社会资本利益相应获得增加。相反，公共利益如在社会资本投入后没有增加，或者公共利益享有需要负出更高的代价，且这种过高的代价引发公众不满或社会矛盾激化，资本利益增长的预期必将难以实现，最终资本利益也必然受到损害。

从这一角度出发，合作共同体也是政府与社会资本的利益共同体。PPP模式基本法应当致力于PPP模式法律关系中各方利益的协调与平衡，这种协调与平衡的理论基础就是合作精神与契约精神。因此，PPP模式基本法一方面要避开法律政策化，防止把基本法变成一个政策性纲领，降低基本法的规范性和权威性。即使某些PPP政策需要法律化，也必须以法律的逻辑结构和规范形式加以表述。另一方面，保持PPP模式基本法的灵活性和开放性特点，避开直接的法律控制和强制措施，以契约约束适应复杂的PPP模式法律关系。

从总体上，PPP模式基本法在合作理念和契约精神指导下，重点协调与平衡好公共利益保障与多元利益有效救济的关系。具体地说包含以下关系：一是公共利益至上与资本利益最大化的平衡关系。在确保公共利益的前提下保留资本合理的利益回报，在公共利益与资本利益发生冲突时，必须坚持公共利益优先原则。二是政府与社会资本间的风险分配关系。PPP法律关系极其复杂，合作周期长、投资巨大、风险类型众多。不同的风险有着不同的形成原因。构建合理的风险分配机制，既有助于风险控制，也能够保护各方合法权益。风险分配的原则可按照最有利于控制风险发生或者风险最小的原则处理。三是政府职责与契约角色间的转换关系。政府在PPP模式中的身份极为复杂、敏感，既是PPP项目的策划者、审批者、监管者，也是PPP契约的合作者、契约权利义务的享有者或承担者，政府身份的复杂性使得其利用公共权力资源凌驾于其他契约当事人可能性增加，政府管理者的角色惯性也可能成为其不当干预PPP项目运营或者不能适当履行其契约义务的病根。PPP模式基本法作为框架性结构立法，必须妥善处理好政府角色定位与转换问题。比较理想的制度设计是把PPP项目的立项者、审批者与PPP项目缔约者区别开来，由不同的政府职能部门分别担当，同时把PPP项目分为政府立项项目和企业自提项目，逐步扩大公共领域开放，缩减政府立项范围。同时，PPP模式基本法还必须把PPP项目的监管者与政府职能部门分割开来，逐步推行独立的第三方监管模式。四是处理好政府与社会资本合作的契约关系。确立合作契约性质认定以民商契约为原则，行政契约例外适用为补充。换言之，PPP契约在大多数情况下应当赋予其平等、自愿、等价有偿的民商契约的性质，实践中某些PPP契约与行政权关系密切，不认定其为行政契约可能会损害其他合作当事人利益，在这种特殊情况下，应当例外认定其行政契约的性质。

政府与社会资本合作（PPP）模式的实施有着多种多样复杂的因素，既有突破财政能力不足对基础设施发展的限制，也有发挥社会资本在专业、技术和管理上优势并使之服务于公共物品与服务改进，还有促进政府职能转变、推动经济发展和投融资体制机制改革等。在这场以PPP模式推进为抓手的公共领域改革进程中，政府从传统公共物品与服务供给机制中的直接操作者、供给者变成间接操作者和组织者、管理者、规制者，而转变后的角色更为复杂，一个集规划者、组织者、管理者和规制者于一身的政府如何能够维持一个与社会资本居于平等地位的合作者，这直接关系到PPP模式实践的成败，也是PPP模式基本法必须解决的关键问题。以结构性框架立法为特色的PPP模式基本法的作用不在于为PPP模式实践提供具体、细致的刚性规范，而在于为PPP模式实践提供灵活的原则性的方向指引；不在于解决PPP模式实践所面临的全部法律问题，而在于协调、平衡PPP模式实践中重大的、原则性的基本问题。

1、以原则性与灵活性相结合的方法解决PPP模式定义与适用范围

PPP模式运用于公共领域，涉及各种复杂的法律关系。许多国家立法对公私合作制（PPP）的概念都没有予以明确的界定，如2004年欧盟发布的“PPP及共同体公共合同和特许经营绿皮书”就没有直接定义PPP模式，仅仅列举出判断是否是PPP的具体标准。但从我国PPP模式实践看，PPP模式基本法更应以原则性与灵活性相结合的方法明确PPP的定义与适用范围。这是因为目前主导政府与社会资本合作（PPP）模式实践的发改委与财政部对PPP的定义有着不同的见解，这种认识差异已经对PPP模式实践产生相当的影响，PPP模式基本法通过对PPP给出概括性定义并以列举方式明确PPP模式的适用范围，有利于规范PPP模式的运行。至于如何给出PPP的一般性定义，我们认为应当包含以下各项基本要素：（1）PPP模式是市场经济的产物，市场经济的治理需要依靠法律，在此前提下，对于PPP模式的任何阶段、方式和协议等出现了问题，都需要运用法律来解决而非依靠行政手段解决，这就奠定了PPP模式基本法的主导地位；（2）要将PPP模式定义为多个阶段进行的长期运作的模式，这样就能够避免仅从一个阶段来定义PPP模式，避免出现和其他制度（如政府采购制度）的冲突；（3）不能把PPP模式仅仅理解为一个融资模式，PPP模式还应当是管理模式和社会治理机制的创新，只有认识到这一点，PPP模式才能够真正发挥社会资本的所有潜力。因此，PPP模式基本法在定义PPP时，必须从历史的、整体的、宏观的角度加以把握，只有这样定义，才能够使得PPP模式基本法站在一个更高的角度，避免和其他法律法规及制度的冲突，同时又不失去自身的特点。

在概括性界定PPP定义的基础上，宜以列举方式明确PPP模式适用的范围。从目前的法规来看，对于PPP模式适用的范围规定不一致，国务院《若干意见》从交通运输、水利工程、电力、石油天然气、电信、土地整治和矿产资源勘探开发六个方面鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域；发改委《指导意见》列举“燃气、供电、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护项目等”；财政部《通知》则强调适用于具有一定收费定价机制、有稳定现金流的项目，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程等。从PPP模式与全面深化改革特别是公共领域改革的关系看，PPP模式的适用范围当然是越广越好，但社会资本参与公共资源开发、利用必须符合资本营利这一前提条件，如果缺乏营利机制和营利条件，社会资本不可能参与PPP模式的实践。要明晰PPP模式的适用范围，既需要有这种理论认知，也需要一定的实践数据。我国的PPP项目从数量来看，主要分布在三个领域：一是能源，409个项目，占40%；二是水务和污水处理，有375个项目，占37%；三是交通运输，有230个项目，占23%。我国PPP项目从价值分布来看，主要集中在四个领域：一是交通运输，占43%；二是能源项目，占37%；三是通信项目，虽然只有4个项目，但项目价值占12%；四是水务和污水处理，占8%。这些项目基本符合社会资本营利条件，具有稳定的现金流和收费定价机制。如果缺乏收费定价机制，国家即使给予完全补贴，社会资本也不会趋之若鹜。因此，PPP模式基本法应列举的方式来明定PPP模式的具体适用范围，在列举的同时在最后设立兜底条款即其他基础设施和公共服务，既清晰明了，也留有余地。

2、准确界定PPP模式目标理念与立法宗旨

各国政府极力推广PPP模式，其目的并不完全相同，21世纪的PPP实践掺杂着更多更复杂的目标追求。由此可见，推广PPP模式实践的目的或为拓宽公共建设融资渠道、缓解政府公共财政困难，或为改革公共管理、利用先进的私人管理经验和管理技巧；或为改革行政管理体制、转变政府职能。总之，政府与社会资本合作（PPP）的目的与PPP模式基本法的立法目的并不相同。就PPP模式立法目的而言，应当包括三个层次：一是是为了规范公共资源配置、高效率地提供公共产品以满足社会公众的需求。从供给效率的角度上看，在一个资源稀缺的世界里，效率是一个重要的社会目标。理论和实践都证明，市场配置资源是最有效率的形式，问题的焦点不再是产权归谁所有的传统思维定式，而是谁来使用的问题。谁有能力，谁能使资源有效使用，谁又能使生产要素得到最佳配置，谁就应该是公共资源的使用者。效率才是公共资源市场化配置的实质。PPP模式实际上就是公共资源配置和重组，改变现行公共物品与服务供给体制低效率状况，防止部门间的权力博弈和利益冲突。因此，要将规范公共资源配置、高效地提供公共产品作为PPP模式基本法的立法目的，PPP模式所有的法律机制与制度设计均必须服务于这一根本目的。二是促进和规范政府与社会资本合作。PPP模式实践是全面深化改革特别是公共领域改革的重要抓手，制定PPP模式基本法是为了促进而不是限制公私合作制（PPP）经济的发展，一方面完善PPP模式运行的法律机制，健全PPP模式各重要环节的法律规则，规范PPP模式参与各方行为，公平、合理地平等保护各方的合法权益；另一方面使国家鼓励社会资本参与基础设施与公用事业建设的各种政策性扶持、优惠措施法律化，以法律形式促进PPP模式在公共领域的应用。三是促进政府职能转换。PPP模式基本法以合作与契约精神为理念，贯彻平等、自愿、协作包容、互惠互利的合作精神，赋予契约约束的法律效力。政府与社会资本在公共领域的合作只能是一种平等、自愿、互惠的合作，以法律为准绳、以契约为载体。政府在PPP模式中作为缔约方，依法享有合作契约权利、承担合作契约义务。PPP模式基本法通过法律制度设计，明确政府在PPP项目中的法律地位，限制政府公权力的行使，克服传统的权能政府的惯性，促进政府职能转换。

3、筛选并确认能够指引PPP实践全过程的基本法律原则

PPP模式基本法应当是贯穿于整个PPP模式立法、用于指导PPP各项法律机制、法律制度构建的基本准则。现有PPP立法资源中，不少规范性文件涉及PPP模式的法律原则，如2014年11月29日财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》要求财政部门应本着社会主义市场经济基本原则，以制度创新、合作契约精神，加强与政府相关部门的协调，积极发挥第三方专业机构的作用，全面统筹政府和社会资本合作管理工作；2015年4月25日发改委财政部等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该办法第4条规定了基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益，并遵循四项原则；2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部、发改委以及人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》，明确指出并确立了依法合规、重诺履约、公开透明、公众受益和积极稳妥的基本原则。上述规范性文件所称的原则或为PPP模式实践的政策方针，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》确认的转变政府职能、维护公共利益等，或为推广PPP模式的基本原则，如依法合规、重诺履约、公开透明、公众受益和积极稳妥等。但是这些原则并非PPP模式的法律原则，更不是基本原则。

法律原则的确定对于一部法律而言，起到的是宏观指导和填补漏洞的作用，前者用以指导PPP立法实践，后者在法律缺漏时用基本原则诠释，更能满足法律整体精神要求。PPP模式阶段众多、期间较长，法律关系错综复杂。因此，建立PPP模式基本法，需要确立PPP模式的宏观原则。事实上，PPP模式最大的特点是法律关系复杂、利益关系多元，PPP模式构建的基础是以公共利益维护为核心的契约关系，以契约精神为指导分工合作、利益共享、风险共担是处理PPP模式各重要环节权利义务的基本纲领。因此，确立PPP模式基本法的法律原则必须坚持三项标准：（1）贯穿PPP模式各重要环节及整个过程；（2）具有纲领性指导作用；（3）适用于PPP模式各项基本的法律机制和法律制度。立法机关应当依据这些标准筛选和确认PPP模式基本法的法律原则。

（1）公共利益至上原则。PPP模式是针对公共物品与服务供给所为的制度安排，PPP模式在公共领域实施既有发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量、效率的需求，也有转变政府职能，建设有限政府与法治国家的需求。而公共领域引入PPP模式最直接的原因则是政府公共财政能力不足、公共物品与服务供给质量与效率不能满足民众日益增长的需要。公共领域引入社会资本，不仅打破了公共部门独占公共资源、垄断经营的局面，而且在公共领域引入适当的有限竞争，可以提高公共物品与服务供给质量与效率。因此，公共性是PPP模式的根本属性，既事关国计民生、公共资源合理分配，又涉及社会公共利益、人民福祉。公共利益至上应当成为PPP模式基本法的法律原则。

（2）保护社会资本合理回报原则。从理论上看，公共利益与资本利益关系可谓既统一又矛盾。公共领域引入社会资本能够促进公共利益增长，公共利益增长能够为社会资本获得更多的营利机会，进而推动资本利益增长。政府与社会资本在公共领域共同体中能够通过紧密合作达成共赢的目标。同时，公共利益与资本利益又彼此限制，公共利益增加可能导致资本利益减少，同样资本利益增加也可能导致公共利益减少。此外公共领域不断开放在客观上也为社会资本创造更多的发展机会。PPP模式基本法为促进和规范PPP实践，在坚持公共利益至上法律原则的同时，必须确立保护社会资本合理回报的法律原则。过分强调公共利益至上，反而会降低公共利益。因此，PPP模式基本法坚持保护资本合理回报原则，必须平衡好公共利益与资本利益的关系，既要维持公共利益与资本利益适度增长，又要在其相互冲突时优先保护公共利益；坚持保护资本合理回报原则也要求适度转嫁PPP项目运营风险，准确界定风险控制标准，构建科学、合理的风险分担体制，防止片面转嫁风险。国家在社会资本经营困难或退出PPP项目时，也可适当予以补偿。

（3）平等合作原则。任何合作均必须基于平等、自愿，政府与社会资本在公共领域的合作亦不例外。平等合作原则首先要求PPP模式基本法必须确认当事人法律地位平等，政府在公共资源与公共权力上的优势必须受到法律限制，政府不得凭借其拥有的公共权力而凌驾于其他合作主体之上；其次，平等合作原则要求PPP模式基本法贯彻当事人意思自治，特别是合作各方必须完全自愿，既不得凭借各自的优势地位挟持对方合作，也不得以虚假条件或利益诱导其他当事人进行合作；再次，平等合作原则要求PPP模式基本法必须基于合作精神，确认分工协作、互惠互利、包容谅解的合作方法，构建各种协商处理机制。

（4）契约限制原则。政府与社会资本合作的基础是契约关系，以合作契约为纽带，政府与社会资本在公共领域间展开广泛、连续而持久的合作。PPP模式基本法在贯彻契约自由精神、依法赋予当事人依据各自自由意思缔结契约、履行契约和依法解除契约的权利同时，也必须对PPP模式实践中的契约进行必要的限制。这是因为PPP模式作用于公共领域、涉及公共利益，公共性是PPP模式最基本的属性，它在客观上要求任何合作当事人均必须在公共利益与资本利益间作出必要的平衡，以公共利益高于私人利益的精神，适当放弃一定的资本利益。如PPP项目的自主定价权必须受到限制、普遍服务必须成为社会资本的基本义务、公共物品与服务质量必须受到严格的控制等，PPP模式基本法对契约限制必须予以明确规定，防止以契约自由之名损害合作各方当事人合法权益现象发生。

（5）风险合理控制与分担原则。风险控制与分担是PPP模式实践中重大问题，存在于PPP模式各重要环节。PPP模式基本法必须对PPP风险进行科学合理的分类，并基于最能有效控制风险发生或者最能有效减少风险损害的分配依据，构建合理的PPP风险控制机制，把不同的风险责任配置给最有控制能力的人。另外，PPP模式基本法在确认风险分担原则的同时，既要限制政府向社会资本转嫁全部PPP风险，也要防止社会资本以契约方式不承担任何风险。

PPP模式基本法有关法律原则的筛选与确认，直接关系到PPP模式各方当事人的合法权益，关系到社会公众的利益能否得到最大、最佳的维护，直接关系到公共领域改革的成败。因此，PPP模式基本法的法律原则设计不同于传统的民商事法律原则，公共性与私益性的兼顾、公共利益与资本利益的平衡是PPP模式基本法法律原则筛选与确认不可回避的问题。除前述公共利益至上、保护社会资本合理回报、平等合作、契约限制和风险控制与分担原则外，PPP模式基本法还必须充分考量公平、公开、公正以及竞争的市场法则，考量物有所值评估制度的合理运用，考量PPP模式信息披露与商业秘密保护关系问题。