曹书|PPP模式锁定期制度的规范重构

欲回归PPP锁定期制度的初衷，践行疏堵相济的制度理念，推动政府与社会资本各行其是，优化配置公私资源，缓解公私部门资本运营成本，充分保障PPP项目高效与可持续，须明确该制度背后的源流、深层法权结构，准确认识其价值取向。

英国财政部（HM TREASURY）于1992年拉开了PPP模式的帷幕，并在1999年颁布了《PFI合同标准化文本》（第1版），英文全称为Standardisation of PFI Contracts, 以下简称SoPC1文本。此后经由2002年、2004年与2005年三度修改，分别形成了《PFI合同标准化文本》（第2版）（ 以下简称SoPC2文本）、《PFI合同标准化文本》（第3版）（ 以下简称SoPC3文本）及《PFI合同标准化文本》（第3版增编）（ 以下简称SoPC3文本增编），但直至2007年的《PFI合同标准化文本》（第4版）（ 以下简称SoPC4文本）才正式将锁定期制度导入“所有权变更”部分，并在《PF2合同标准化文本》（以下简称PF2文本）中加以完善。至此，PPP锁定期制度已然成为了PPP模式所有权变更限制机制的核心之一。英国的PPP锁定期制度经历了一个由萌芽期（1992年-2004年）、生发期（2004年-2007年）到成长期（2007年-2012年）、成熟期（2012年至今）的发展进程，具体发展阶段、代表性合同标准化文本与主要条款如下：

从上述源流梳理可见，英国PPP锁定期制度与制度运行环境相得益彰，共同保障该制度的实际效果，所采取的成熟做法突出表现为如下几方面：⑴弃“股权变更”（CHANGE OF EQUITY）而采用“所有权变更”（CHANGE OF OWNERSHIP），扩大了锁定期制度的适用范围。相较而言，我国PPP模式则采用“股权变更”（CHANGE OF EQUITY）适用范畴，对公私合作实体的具体类型采取审慎态度，有限合伙与其他基金进入PPP项目仍然存在制度障碍，也就不存在类似PF2文本第6.1.4款和第6.1.5款对有限合伙与其他基金的限制内容，这种人为限制与市场客观需求相悖；⑵在股权变更的含义与范围方面，将股权信息告知义务、股权变更请求权与禁止无理由拒绝或拖延义务等锁定期运行保障制度也纳入进来，而我国PPP锁定期制度仅列举了四种变更形式，而未规定制度运行保障环境；⑶在股权变更的限制方面，除了规定“锁定期一般规则与例外情形”之外，还规定了“主管机关事前书面同意程序”，并充分认识到了限制条款的局限性。我国PPP锁定期制度则仅对一般规则与例外情形作出了规定；⑷除了在“违反股权变更限制的后果”部分规定了违约责任，还在PF2文本第6.1.2（c）款中设计了两次警告制度纳入进，为违约行为设置了一定缓冲空间，保障PPP项目可持续性。我国PPP锁定期制度仅对违约责任作出原则性规定。

可见，我国《PPP项目合同指南（试行）》虽然移植了PF2文本的锁定期制度，但外部制度运行环境仍停留在SoPC3文本的程度，股权变更与限制规定的体系化并不完备，也未对该制度做本土化处理，致使该制度前瞻性不足。

结构分析就是研究成分的组成以及成分关系被组合的方式。与私法领域的权利结构相较，混合法域的法权结构成分关系更为复杂，包括权利与权力的新设、合成、分解和关联关系单纯变动四种。这四种法权变动关系在PPP锁定期制度建构中均有迹可循，PPP锁定期制度也在法权结构变动中逐步自我完善。换言之，在锁定期制度之前，英国PPP合同当中就已生成相应的法权结构，而锁定期制度的导入则引发了原有法权结构的变动。

其二，政府方再次告知请求权的分解。在PPP锁定期制度的生发期，SoPC3文本增编认为，自合同签订之日起，社会资本方与控股公司应保证无转让股份权益的行为，这种粗放式的所有权变更限制几近苛刻。为避免社会资本方违反告知义务直接导致项目终止，增编赋予了主管机关再次告知请求权，该项请求权衍生出社会资本方违反告知义务的救济权；同时，增编还为该项请求权设置了次数限制（不超过两次）和时间限制（30日内）。随后，在PF2文本中将30日的再次告知期间缩短为10日，并将条款属性变更为必备性，强化了该项权力的正当性依据。可见，再次告知请求权是政府方所有权信息知情权的衍生权力，它们与社会资本方的救济权利共同合成PPP所有权信息告知法权结构。

其三，锁定期内的所有权变更请求权与政府自由裁量权的分解与关联关系单纯变动。早在SoPC3文本的相关条款中就概括性阐述了全周期内的所有权变更请求权与政府变更限制权的正当性，并在第17.4.1款至第17.4.4款中嵌入特定主体禁入清单制度与例外情形，力求在权利与权力的对抗中实现平衡。此时的法权结构以特定主体禁入清单制度与例外情形为生成基础，并以所有权变更限制权与请求权为基本框架。直到SoPC4文本正式导入锁定期制度，原隶属于特定主体禁入清单制度的例外情形迁移至锁定期制度中，重组为“所有权变更锁定期的一般规则与例外情形”，并细化了例外情形的具体含义。至此，PPP所有权变更限制制度一分为二，形成了PPP项目全周期内的特定主体限制制度与锁定期内的所有权变更限制制度。其中，锁定期制度又衍生出了锁定期内社会资本方变更请求权与政府方的自由裁量权，并为政府方的自由裁量权附加了“事前书面同意程序”与“禁止无理由拒绝或拖延义务”，保障了自由裁量权的正当性。此外，SoPC4文本与PF2文本承继SoPC3文本增编的内容，将所有权变更主体进行了深化，不仅包括社会资本方与控股公公司，还包括有限合伙和其他基金，拓展其法权结构的边界。可见，由所有权变更请求权到锁定期内变更请求权、由变更限制权到自由裁量权的演化属于典型的法权结构分解过程，例外情形由特定主体禁入制度到锁定期制度的迁移则属于法权结构既有成分间关联关系的变换。

上述法权结构对PPP锁定期制度至关重要，政府方的所有权信息知情权、再次告知请求权与社会资本方的两次救济权是PPP锁定期制度的基本法权结构。因为这项法权结构的运行为锁定期的限制对象提供了参照系；社会资本方锁定期内所有权变更请求权与政府自由裁量权是PPP锁定期制度的核心法权结构，它是解读所有权变更自由与限制是否平衡的钥匙。

解析PPP锁定期的价值取向实则是在阐明该制度的意义与功能，有利于勾勒出具体规则的运行脉络。在PPP锁定期制度的不断调整中，应将“效率基础上的实质公正观”确定为价值取向。

公正观存在形式公正与实质公正两个基本范畴。因制度的固有局限性，形式公正与实质公正间总是存在一条难以逾越的鸿沟，而PPP锁定期制度中法权资源的配置既是对制度局限性的不断突破，又是在不断尝试拉近形式公正与实质公正的距离。这一不断突破与尝试的实质是“效率基础上的实质公正观”实现过程。只有厘清PPP锁定期制度适用的局限性，方能清晰界定形式公正的边界，进而明确制度修正的方向，向着实质公正不断迈进。以PF2文本第6.1.3款之规定为例，该条款将所有权变更的外延划定为“任何出卖、转让或处置合同社会资本方、控股公司和其他实际控制人股份所产生的合法实益行为，以及任何其他导致或可能导致上述效果的安排”，从而加大了限制条款的适用难度。如何在锁定期制度设计中在不盲目扩大限制范畴的前提下将上述所有权变更行为与安排均囊括进来，则需要“效率基础上的实质公正观”进行指导。

PF2文本在第6.5款也表现出对限制条款局限性的担忧。PF2文本在第6.5款规定：“基于公司资本结构的复杂性，我们并非总能够辨别谁在股份中是真正的受益者，也无法监管更深层次的所有权变更。为此，主管机关还须采用候选人制度，以应对不测。基于此，所有权变更限制条款被主管机关视为重要但不完善的社会资本方所有权实质变更限制工具。所以，主管机关审慎采用所有权变更限制制度时，社会资本方不能故意隐瞒真正的受益所有权人。”可见，因专业性和技术性等因素的制约，政府方对社会资本方所有权表象背后的深层结构无法主动地充分获取，为保障其所有权信息知情权，只能通过加强社会资本方的告知义务与违约责任，促使其主动披露自身与控股公司的所有权结构和实际控制人。社会资本方形式上的义务加重，实则有益于提升PPP锁定期制度运行效率。但因缺乏具体的操作规则，该信息披露条款带有明显的宣示性。因此，欲达到充分披露的目的，还应考虑引入适当的穿透规则。穿透是金融监管的重要工具，不同的监管目的会形成不同的穿透形式。PPP锁定期制度中穿透规则是适用所有的社会资本方还是仅对特定资本方适用，上述主体层层穿透至哪个层次较为合适，以及在项目哪个阶段穿透等问题的探讨均是由形式不公正迈向实质公正的不断尝试，具体的制度设计也需要“效率基础上的实质公正观”进行指导。

在阐述我国PPP锁定期制度的实然缺陷与应然逻辑的基础上，为保证该制度适用的科学性与规范性，还须从体系化与本土化两个维度探讨修正该制度的现实路径。

设定PPP锁定期制度的体系化路径，须以《PPP项目合同指南（试行）》为载体，以法权结构为基础，以价值取向为指引，针对限制对象狭窄与运行规则模糊两大缺陷，调整基本概念范畴，匹配相关制度。

当然，把获取社会资本方全部实益所有权人信息的希望全部寄托于社会资本方是不明智的，还须借助可信度高的第三方机构予以辅助。2016年5月25日，推进商业透明度的全球领导者 TRACE International 推出全球首项实益所有权登记解决方案 TRACEpublic，该方案提供强大的数据库，帮助搜索已登记企业的实益所有权人信息。在强大的需求面对，未来类似的所有权透明方案将会不断涌现，所有权告知条款应对这一趋势有所回应。

第三，增加社会资本锁定期内所有权变更申请、政府方自由裁量与事前书面同意三个必备条款。这三个条款共同构成锁定期内所有权变更核心法权结构与程序保障，将其衔接于锁定期一般规则与例外情形条款之后较为合适。具体分为如下三种情况：⑴在PPP锁定期内，如果社会资本方事前知晓所有权变更且变更诱因在例外情形之列，社会资本方也并非当然享有变更权，而应向主管机关提出书面变更申请表，提供变更请求的正当性依据。主管机关自收到变更申请表之日起合理期间内对申请事项予以自由裁量，如果对是否符合例外情形存疑，还须组织专家论证。符合例外情形的申请须尽快作出书面同意并发出回执，除非基于公共政策等原因，否则该书面同意不应被主管机关无理由拒绝或拖延，拒绝或延迟同意的，须明确告知相关理由。社会资本方自收到回执之日起变更权生效。⑵在PPP锁定期内，如果社会资本方事前不知所有权已变更且变更诱因在例外情形之列，在知晓变更后的合理期间内须补充告知。如果社会资本方在知晓变更后合理期间内未补偿告知的，主管机关应发出催告通知书。经两次催告仍未告知的，视为违约。但是，这类违约因情节未至严重程度，并不当然触发政府提前终止项目合同的后果，应允许受让方代为履行告知义务，并对出让方作出相应处罚。⑶如果在锁定期内社会资本方所有权已变更诱因不在例外情形之列，该类违约行为属于情节严重，将触发政府回购或提前终止项目合同等后果。

第四，将“在证券交易所挂牌处置的股权变动”情形增设为锁定期限制的例外情形。2014年，投资PPP项目的上市公司还很少，但在4年后，这种情况大为改变。截至2018年2月，以PPP项目成交金额为划分标准，上市企业为28308.2亿元，占比28.94%，非上市企业为69506.2亿元，占比71.06%；以成交项目个数为划分标准，上市企业为1094个，占比16.50%，非上市企业为5535个，占比83.50%。可见，参与PPP项目的社会资本中，上市公司所占份额已不容小觑。上市公司在资本市场中的股权变动实属常态，通过锁定期对这一常态的限制不具备正当性与可行性。因此，为迎合市场所需，实有必要将该情形归入变更限制例外范畴予以考量。

PPP锁定期制度属于舶来品，其功能的发挥离不开对该制度的本土化处理。结合我国PPP市场发展现状，对其本土化修正应重点考虑如下几方面问题：

1. 锁定期期限的确定标准

期限是锁定期制度的核心组件，关乎该制度的存废。但我国《PPP项目合同指南（试行）》锁定期期限的内容只有寥寥数语，项目缺陷责任期仅在例证中提及且语焉不详。相较而言，英国财政部PF2文本对锁定期期限的规定也并不明确，但随后财政部与地方政府颁布的相关配套文件已对这一问题深入阐明。我国PPP市场处于快速生长期，更加需要明确的标准指导政府与社会资本方确定科学合理的锁定期期限。

锁定期期限的确定标准应为项目缺陷责任期，这一期间为锁定期期限的最小值，属于锁定期的必备期限，不在协商范畴。项目缺陷责任期的正当性来源于“社会资本方未全部履行合同义务前不能退出项目”的合理诉求，项目缺陷责任期的长短由社会资本方履行合同义务的快慢决定。但是，不同属性社会资本方所负担的PPP项目合同义务各有轻重，相关义务履行完毕的时间长短不一。对项目运营方而言，项目缺陷责任期是否经过取决于公共服务供应渠道是否建成，其检验方式一般为项目试运营期间服务供应的表现；对项目施工方而言，项目缺陷责任期是否经过则取决于公共基础设施是否建成。可见，不同属性社会资本方的项目缺陷责任期差异明显，对同一PPP项目的缺陷责任期不能搞一刀切，而应区分不同社会资本方的合同义务分档设置。

项目缺陷责任期经过后的延长期限为建议期限，社会资本方承诺应为该延长期限的确定标准。作为可协商的建议期限，延长期限的长短取决于政府与社会资本方在合同订立阶段的磋商，但如能在项目招投标阶段使该事项成为中标重要参考项，社会资本方将在可行范围内做出最大期限承诺，所生成的延长期限则为锁定期期限的最大值。因此，为激励短期投资者向长期投资者转型，督促各类长期投资者尽早参与PPP项目，改善PPP投资者环境，PPP标准化合同文本应考虑增加社会资本方承诺条款，具体内容包括如下几方面：⑴ 锁定期建议延长期限是竞标中的重要参考项，社会资本方应将其作为标书中的必备条款；⑵ 一旦中标，即导入到项目合同文本中，予以信息披露，产生法律束缚力。比如，A项目中，政府方在参考专业咨询与评估意见后，将施工方锁定期定档为“合同签订日至工程验收后1年”，随后投标人将其提升到验收后3年，写入投标书中作为竞标与中标的主要参考项。

2. 锁定期区间的灵活性

受股东及母公司的经营状况、政策风险等多种因素影响，PPP锁定期制度的预期效果带有一定程度的不确定性，制度设计如若不具备弹性，则无法随情势变更及时调整，但无限度调整也会导致锁定期失去确定性。唯有在合理幅度内可上下浮动的锁定期伸缩设计才能在制度确定性与环境多变性之间实现平衡。

浮动区间的确定是伸缩设计的基础，该区间的最小值应为不同类型社会资本方的项目缺陷责任期，最大值为社会资本方承诺期。比如，B项目运营类社会资本方的项目缺陷责任期为该项目试运营期结束后的1年，该社会资本方承诺锁定期限为项目试运营期之后的5年，浮动区间为4年。

变更重置时间点的确定是伸缩设计的核心，确定标准应为未来风险的类型与强度。萨瓦斯将PPP项目风险分为商业风险、财政风险、政治风险和其他风险四类，商业风险包括建设风险与收入风险等，财务风险是因收入不足以支付债务、利息与融资成本所导致的风险，政治风险是由于法规变更和不利的政府计划、政策导致的风险，其他风险包括战争、天灾等不可抗力与环境风险。其中，商业风险与财政风险为社会资本方的可控风险，不应成为变更重置时间点的确定标准，政治风险与其他不可抗力属于社会资本方的不可控风险，应作为变更重置时间点的确定依据。至于具体时间点如何浮动问题，则须依据不可控风险对社会资本方影响的强度具体分析。

此外，未来我国PPP项目全面进入运营期后，项目二级市场将会初步形成，锁定期的固化将引发投资者集中退出，对PPP项目二级市场产生供给冲击。因此，在需求相对固定的情况下，投资者集中转让股份所引发的价格波动问题也应尽早考虑，而锁定期的伸缩设计则为缓解供给冲击的有效方式。

3.锁定期例外情形的包容性

锁定期例外情形包含项目贷方担保债权的实现、母子公司内部转让与政府转让出资三方面，是对英国PF2文本条款的移植。随着我国PPP项目外部环境的不断变化，上述特别安排的适用性将会越发不足。扩容锁定期例外情况须从如下几方面入手：

第一，将“项目贷款人”变更为“项目贷款人等”。因PPP项目投入大、回收周期长，获得融资并非易事。PPP项目融资方多为银团，为保障项目公司顺利融资，项目合同会对融资方权利实现予以特别关怀。如果社会资本以其所持有的项目公司股权为担保向融资方申请融资，融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权结构变更，而锁定期内的变更并不自由。为了消除融资方的顾虑，锁定期制度将“项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更”情形列为例外，是因项目融资为决定项目成败的关键要素，须优先保障，否则将导致项目贷款人对PPP项目的禁贷或限贷。但是，融资方担保债权并非导致其对PPP项目禁贷或限贷的唯一原因，如若其他因素导致银团贷款成本持续增加，限贷禁贷仍将是其必然选择。为应对这一困局，PPP项目应尽早寻求可替代的融资，比如求助于资本市场。随着PPP项目融资形式的多元化，银团贷款作为项目主要融资来源的地位很可能被债券和ABS等其他融资方式取代。若是如此，仅将项目贷方纳入特别安排的做法便不合时宜，应当为其他融资方预留入口。

第二，对“母子公司内部转让”情形做扩大解释。母公司的内部结构及内部股份转让指引须在锁定期条款中予以明确。母子公司内部转让情形的限制豁免以投资决策不变为正当性理据，包括两种方式：一是该股份转让须为母公司下设各子公司间的内部股份转让，即社会资本方或其控股公司转让方与受让方皆为该母公司的子公司；其二，股份直接转让于母公司。实际操作中还存在一种特殊情形：在关联关系解除前，两个公司就已做出股份转让决策并进入实操阶段，股权转让行为横跨关联关系存废两个阶段。对于上述特殊情形，不能简单界定为是或不是内部转让之例外，而应设置量化标准作为判断依据。比如，在关联关系解除后的20个营业日之内完成的股权转让行为仍应属于“母子公司内部转让”情形，不在锁定期限制之列。

第三，“政府转让出资”须选择最佳方式。政府参股PPP项目公司的幅度为总股份的10%至49%之间，以便于在公司内部监控项目风险的同时，保证社会资本占多数，实现PPP模式的初衷。政府转让股份有两种方式待选：一是协议转让，受让方只能为政府或政府指定机构；二是入场公开竞价交易，受让方可以是社会资本方。在政府股份转让自由的前提下，如果政府出资方计划转让全部出资的同时，仍想继续保持对PPP项目风险的内部监控，则应选择协议转让方式，将股份转让给其他的政府指定方；如果政府出资方只计划转让部分股份，则可以选择入场公开竞价方式。该例外规定的实质是将转让方式的选择权授予政府出资方，从而控制股份转让风险。