【独家】PPP项目运营要义和运营期法律风险探析


来自:PPP知乎     发表于:2019-07-18 18:56:20     浏览:204次

作者:湖北得伟君尚律师事务所PPP法律服务中心高级合伙人 李兵

我国PPP实践自2014年发轫以来,已经历5个年头。截止今年5月末,总投资额已超过13.6万亿。尽管有关PPP项目进入运营期的具体数据不明,但按普通项目2至5年建设期大概推算,可以想见,较早完成PPP采购的大量存量项目建设完工并集中进入运营阶段。这些早期项目不少是前PPP时代“重建设、轻运营”思维延续的成果,再加之早期PPP规则不成熟、未形成体系,项目主导参与方又着急“上马”,未对项目运营有缜密的考量和细致的安排。2017年以来,随着项目规范力度加大,新增项目的减少,存量项目运营期矛盾将会普遍燃发。笔者多年来一直在一线为PPP项目提供法律服务,近期明确感觉到PPP项目咨询所倚重的中介机构已从对通识的咨询公司向专业的律师事务所和会计师事务所转变,重点已从项目整体包装测算、建设管理向项目运营管理、项目考核付费等履约行为转变。据笔者观察,2019年将是我国进入PPP运营实践经验探讨和相关矛盾化解阶段的里程碑年份。

1项目运营是PPP模式之核心特征之一

国办发〔2015〕42号文对PPP项目的界定中也明确PPP系政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本按照平等原则协商订立合同。投资和运营能力是PPP项目社会资本的核心能力。如果PPP项目没有运营期和运营内容,则无法兑现“运营补贴”,也无法实现中长期的代际平衡,更无法体现发挥企业运营管理优势并实现政企之间回归本位的分工协作。

在PPP推行之初,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)明确PPP模式应当立足于项目设计、融资、建造、运营、维护至终止移交的完整周期即全生命周期考量,规定的相关项目运作方式均包含运营。《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)规定,对于新申请纳入项目管理库的项目,如果仅涉及工程建设,无运营内容的,不得入库。

综上,项目运营是规范运作的PPP的核心特征之一。

2PPP项目运营期合作的基本内容

从PPP项目实践来看,在PPP项目运营阶段,政府与社会资本之间主要有以下事项内容:

一是PPP项目决算,即项目建设成本确认PPP项目完工意味着项目建设期结束,而真正项目决算、尤其是政府决算审计,却因程序原因往往拖至建设期届满后1至2年之久。因此,如果各方约定以政府审计作为结算依据,而项目建设成本的最终确认实际上要在运营期内才能完成。故进入项目运营期的头件大事即是准确无误的完成项目决算审计确认,为后期政府付费核算打好基础。

二是社会资本开始承担起项目运营,包含运维养护或经营等义务和责任,项目运营费用开始发生,政府方也相应启动项目运营绩效考核工作。

三是项目进入付费期,无论是含政府运营补贴支付,还是使用者付费,项目公司将会获得项目投资收益。

四是项目收入条件成就后,项目公司可将项目权益,包括合同债权、特许经营权作为基础资产,通过发行债券、资产证券化等方式进行基于“项目资产信用”的再融资,以实现投资现金流回收。

PPP项目运营期是PPP合作主要矛盾集中发生的阶段,应当结合项目实际情况提前作好研究并筹划应对,如此才能保证PPP合作目的顺利实现。

3PPP运营阶段的主要法律风险及其应对

笔者团队服务的数个PPP项目已进入运营期,结合目前的项目实践反馈和参与的其他运营期问题处理研讨心得,将PPP运营阶段可能出现的主要法律风险及应对汇总整理如下:

(一)项目建安成本决算确认法律风险

尽管项目建安成本已要求完全与项目绩效考核挂钩,但对项目建安成本作全面合理准确的结算确认具有奠基意义。

对于建安成本结算,实务中以有关审计结论为准,而审计在实务中分为政府审计和社会审计。根据《审计法》、《政府投资项目审计规定》(审投发〔2010〕173号)等规定,对政府投资和以政府投资为主的项目,由审计机构组织实施审计,是为政府审计。

与之相对的是社会审计,实务中通常表现为由结算当事人双方共同委托的有资质的社会审计机构进行审计,并以审计结果作为结算依据确认项目建安成本。

笔者认为,首先PPP项目工程属于法定审计范围,应当经政府审计,而依据《审计法》和全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以及最高院有关答复精神,政府审计之目的在于落实项目预算执行、投资管控,不是与社会资本方结算的法定依据,PPP项目工程结算依据或标准属于民事权利范畴,可由双方自主约定。其次,如果双方约定以共同委托的社会第三方审计机构出具的审计结论为准,合法有效,应予遵照执行,即便政府审计结论与该审计结论存在不一致。

(二)项目调整有关法律风险

项目运营期会发生一些超出政府实施机构和社会资本方在签约时预期的调整变化,较为严重的如项目因政府需要提前交付使用进入运营期、因法规政策调整导致项目产出标准提高或特许经营权取消、项目甩项工程处理、项目大中修以及项目资产划转等。

如果项目提前进入运营期,则会突破原根据项目实施方案拟定的政府付费周期和金额安排以及相应的财政预算安排。此情形下如果要求付费期也相应提前,难以得到财政部门认可。各方需要在项目实施方案和预算已建立的支付框架内,就因提前进入运营期而产生的运维费用以及无法提前安排政府付费有关事宜进行协商,签署补充协议。

因PPP项目合作期限长达几十年,这期间,国家很有可能颁布规定提高项目产出标准,如污水处理的水质排放标准;也有可能取消或减少某项特许经营权,如公路桥梁通行费收费权。这属于非本级政府能够控制、预见的不可抗力,此情形下,需要各方就调整后的投资与补偿进行磋商。

PPP项目需要保持使用功能长期稳定,如果出现明显病害或部分丧失服务功能,就需要为恢复技术状况而进行功能性、结构性修复或定期更换,包括大修、中修、小修。对于长达几十年的项目而言,项目资产普通跨5年或10年的养护期,需要历经大中修。甚至对于某些设备资产而言,其使用寿命未长过项目合作期限。此情形下,因项目资产正常使用损耗而发生大中修的投入以及更换设备的投入都是相对较大的支出,如果全部由社会资本自行承担,显然是不公平的。需要就相关费用的范围、计量确认以及分担作出妥善安排。对于相关预算金额超过法定的强制招标标准的,还应当依法进行招标采购。

对于综合性项目或者设定了投入使用期限的项目而言,通常是无法在全部子项完成后才进入运营期的,如小镇项目、数个乡镇的污水处理项目或者为某运动会建设的文体场馆等等。这使得项目虽已进入运营期,但存在多项甩项工程需要继续建设、结算等等。此情形下,对于在运营期内的甩项工程的建设管理、验收、结算还需要在PPP项目基本付费安排下,预留一定操作空间,保护各方合法权益。

(三)项目公司股权以及实际控制权调整法律风险

项目进入运营期以后,工作重点由建设管理转为运营管理,尤其是对公司高管人员任命、较大额的运营成本费用、运营收入等项的处理,在各股东之间、尤其是国有企业与民营企业之间,会出现分歧争议;再加上原只想承担项目建设任务的社会资本部分成员打算“全身而退”或者原控股股东期望淡化控制权从而实现项目公司“出表”。这些因素会导致项目公司股权结构进入一个不稳定期,项目公司实际控制权也会变的扑朔迷离起来,相应的法律风险也随之而来。

在笔者看来,项目公司股权结构调整可归为两类,一是内部转让,即社会资本成员之间或社会资本与政府出资代表之间的转让;二是外部转让,即社会资本对项目公司现有股东之外的第三方转让。

从PPP项目运作初衷以及PPP社会资本采购条件角度讲,外部转让原则是禁止的,社会资本中标签约即意味着社会资本对长达几十年投资和项目全生命周期负责作出了承诺,这种承诺相应法律约束力也会持续至项目合作期间。如果允许社会资本非基于法定或约定事由,对外转让项目公司股权,则影响项目稳定性,也会产生规避此前社会资本招标的法律责任。包括向社会资本方关联企业的转让也应参照上述原则处理。当然,因社会资本自身的合并、分立等重组行为导致的股东变更,需要特别考虑。

对于社会资本方内部转让应该区分情形处理,为维持项目及项目公司的稳定,原则上社会资本股东之间的股权转让不应导致项目公司控制股东发生变化。对于不会导致控股股东变化的股权转让,应以不影响项目实施以及不削弱社会资本履约能力为限。

对于政府出资代表与社会资本股东之间股权转让,首先应当按国有资产管理规定履行国有资产处置有关程序,因政府出资代表通常为地方国企,社会资本也有不少是国有企业。其次,如果是政府方收购社会资本方股权,则会增加政府在PPP项目中的股权支出责任,会突破项目实施方案以及物有所值、财政承受能力论证以及项目财政预算已确定的上限框架,构成违规,尤其是导致政府出资代表持有项目公司股权超过50%的。再次,如果是社会资本收购政府方股权,对于优质项目而言,社会资本可能有动机收购政府方股权,原则上应以不增加政府运营补贴责任和影响政府出资代表对项目公司涉及公共利益、重大事项的决策管理权为限。

(四)项目运营采购有关法律风险

项目进入运营期以后,需要专业的运营单位提供运营服务。项目公司一般为社会资本投资人新成立的公司,既无资质、也缺乏相关运营经验,无法满足项目运营要求。为了保证项目运营质量,项目公司可以采购一家运营单位实施运营。

在委托运营关系下,尽管具体运营事务由委托的专业运营单位实施,但不应影响项目公司在PPP合同项下应承担的运营责任,也不应影响政府方对项目公司的运营绩效考核。

实务中,项目运营采购之法律风险主要来自项目公司按什么方式招采运营单位和政府过度干预。笔者认为,可以将项目运营视为项目工程有关“服务”事项,依照《招标投标法》规定,达到法定必须招标标准的,应依法通过招标程序选择运营单位;未达到的,通常也建议在项目实施机构监督下通过一定的公开程序遴选运营单位。项目公司享有PPP项目的特许经营权,其选择运营单位也是运营权内容之一,应当维护其独立性,政府不宜过度干预,如审核招标文件、审核评选过程等。实务中,甚至还有要求项目公司必须在政府指定的范围内选择运营单位或直接指定运营单位,这种操作会导致项目运营风险返回政府方,属于违规行为。

(五)项目绩效考核及按效付费有关法律风险

项目进入运营期也意味进入了考核期和付费期。良好的绩效考核体系机制和按效付费制度是PPP项目稳妥进行的重要保障。笔者看来,良好的标准至少包括相关制度、机制能够贴合项目实际情况和政府方项目产出需求,能够严谨、可操作实施而有一定包容度,能够保持客观和防范过多人为因素。

而事实上,就现有入库项目而言,对绩效考核、按效付费多是按照一个模版粗糙设计,其针对性、实操性、功能性、严谨性均不容乐观。项目进入运营期,政府与社会资本方将面临就绩效考核、按效付费重新判断确认以及细化的挑战。

根据财政部财金〔2019〕10号文,规范PPP项目应当建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制,不得通过降低考核标准等方式,提前锁定、固化政府支出责任。因此,对绩效考核、按效付费的再谈判和细化补充,不应导致降低或变相降低项目实施方案、招标投标文件已确认的考核标准。

而实务中,已有不少项目在进入运营期后,通过减少考核范围、降低考核标准或关系按效付费程度的项目考核系数等多种方式,降低考核要求或考核结果对付费的影响,进而提前锁定、固化政府支出责任,这些行为均应得到防控。

当然,问题的另一极端是政府方加大加重考核范围和标准,明显超出实施方案和招标文件要求的,对社会资本方不公平,甚至会导致对招标投标文件的实质性变更,也应当依法纠正和防范。

此外,对于政府方委托第三方考核机构考核的,还应当防止第三方机构在考核评分时的自由裁量权力过大,否则极易形成权力寻租,不仅会造成不公平或虚化考核,还会滋生贿赂腐败等违法犯罪行为。

(六)项目再融资有关法律风险

PPP项目投资额大、回报周期长,社会资本方变现需求强烈。在项目进入运营期以后,项目公司会产生收入现金流。以项目特许经营权、合同债权、项目应收账款、下游供应链、股权收益等为基础资产的项目再融资得以全面开展。具体方式包括抵押融资、项目公司债券、项目专项债和资产证券化等[1]。项目再融资,对社会资本而言是PPP项目进入漫长运营期后的头等课题,与项目持续稳定实施有重大关系。

项目再融资有关法律风险分散在项目整体运作流程和各个法律文件中,纷繁复杂,限于本文篇幅,不再一一列举。运营期间法律风险还有一个深层次社会原因是:基础设施运营回报率较小,相应的运营市场也不成熟,专业运营商尚待培育。这项系统性工作需要随PPP实践进一步完善解决。

相较于3至5年的建设期,PPP项目运营期通常在10年以上,占PPP项目整体合作期限的绝大多数时间。这期间里,除了上述法律风险外,还有项目运营费用失控风险、项目公司僵局风险、项目信息披露风险等等,不一而足。关于项目运营期的法律风险的发现和处理还有待专业人士和机构随着PPP运营实践作进一步总结归纳和提炼。这是当前及以后较长时间里摆在PPP各参与方和服务机构面前的重大课题,它将验证PPP模式能否践行当初PPP推进之初心,需要各方多贡献智慧与经验。



[1] 参见作者著《政府和社会资本合作项目七种再融资实务汇总》


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