PPP丨PPP项目履约管理中争议的处理


来自:中投协APIF     发表于:2019-08-02 19:56:25     浏览:118次

文章:济邦咨询,转自:PPP项目争端解决,作者:郭中敏 张伦 邢小凡


截至2019年4月末,全国政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台管理库项目累计8921个,投资额13.5万亿元,其中:落地项目5637个,投资额8.6万亿元,落地率63.2%。

伴随项目的落地,项目执行中暴露的问题也层出不穷。部分项目签约之后因种种原因产生争议,甚至无法按照PPP合同执行下去,项目进度迟滞直至项目终止并引发索赔或补偿,造成社会经济资源的浪费,履约管理显得尤为重要。在PPP项目执行过程中,争议的发生可能是由于政府方或项目公司的违约行为,也有可能源自不可抗力、情势变更等一些主观不可控的情形。对于合同当事人以及提供履约管理服务的咨询顾问而言,根据项目历史背景与现状迅速分析矛盾或争议引起的原因,之后采取不同的争议处理措施是最为关键的工作。本文拟分析PPP项目履约过程中争议产生的原因并尝试给出尽可能周全的处理措施和流程,以供探讨和参考。

一、履约争议发生的原因

PPP项目履约管理中争议往往源自政府方或项目公司的违约或预期违约,以及不可抗力、情势变更等情形。因此从主客观的角度,或更根本的切入点——风险分配理论进行区分,可以分为:政府方或项目公司单方可控的风险,以及合同当事人单方不可控的风险。基于此,我们可以大致将所有可能引起争议的情况归为以下几类:

1、 政府方可控的情形

这类情形引发的争议是指政府方对于其可控的事项未尽到掌控义务。之所以采用“政府方可控”来描述,而非“政府违约”,原因在于笔者认为违约情形仅是一种现实的状况,而不一定就是争议引发的关键因素,从而不绝对归责于政府方,下文“项目公司可控的情形”(而非“项目公司违约”)的表述也做同样的理解。

关于“政府方可控的情形”,容易引起争议的焦点在于两个方面,一是“政府方”如何界定,二是何谓“可控”。

PPP项目合同的相对性而言,项目公司作为乙方,对应的“政府”就是在合同上签字盖章的政府部门(通常是项目实施机构)。照此看来,“政府方”似乎应当做狭义理解,即仅指PPP项目合同的甲方。尽管笔者不否认PPP项目合同的性质,但合同当事人双方并非完全对等的民事主体。对于甲方政府部门不可控的事项,例如因上级政府决策导致的项目相关机构变动或撤销,或者可能影响特定项目实施的政策发布,又或者因为第三方原因导致项目前期工作(甲方主导)的迟滞(如土地征拆无法及时完成等)等等,对于项目公司而言是更不可控的。因此,在权衡合同主体权力与地位,同时考虑公平性的原则下,建议对“政府方”做本级人民政府及政府部门的限定,对“可控”做“相对性”而非“绝对性”的理解。理由如下:

(1) 本级人民政府是PPP项目实施机构的授权主体,亦是PPP项目合同的审批主体。根据财金[2014]113号文的规定,甲方实施机构由本级人民政府授权,PPP项目合同要经本级人民政府审批同意后方能签署,本级人民政府对PPP项目有着相当大的决策与主导的权力,甚至可以说就是实质主导项目的主体,即使是项目实施机构也是在本级人民政府的授权下代表政府实施项目。因此对于“政府方”的理解限定于本级人民政府及政府部门,不再往更高一级政府扩散是较为合理的。

(2) 对可控做相对性理解,避免不可控的滥用。这点不仅适用于对政府方可控的理解,也适用于下文项目公司可控的情形。这种考虑出于防止一方以其不可控为借口推诿甩锅、逃避责任。然而绝对可控是容易确认的事项,例如政府的付费义务,相对可控的情形则无法从文字上详尽地罗列,具体的分析只有结合现实情形才能完成。某一事件对一方来说可控性的强弱,决定了其责任承担的大小,需要多方充分论证与衡量才能最终确定。

2、 项目公司可控的情形

这类情形引发的争议是指项目公司对于其可控的事项未尽到掌控义务。作为项目法人,项目公司的义务往往涉及从投融资到项目建设、运营、移交的整个生命周期,在PPP项目协议中一般都有明确的约定,例如按照协议的要求提供履约担保、完成融资交割,在约定工期内完工、符合工程质量要求,以及进行符合标准的运营维护等等,且违约条款中也罗列了比较关键的项目公司违约情形。由于项目公司无正当理由未履行义务或履行不到位,例如不递交履约保函,擅自转让股权,消极怠工导致项目延期完工,以及因第三方施工总承包或运营承包商的原因导致的工程质量或运营服务不达标等等,都可能引发争议。

3、 不可抗力情形

不可抗力是指任意一方都无法预见、不能避免或克服的客观情况。不可抗力与下文的其他客观因素实属同类,但由于不可抗力往往在PPP项目合同中独立明文列出,且通常有明确的风险分摊及终止补偿的约定,所以在此也单独列为一类争议触发因素。不同协议中的不可抗力事由大致相同,但根据不同地域等因素可能存在细小的差别,例如台风高发的沿海城市与内陆地区在设计不可抗力事由时就存在差异。常规的不可抗力情形在相关的法律法规文件以及PPP合同指南中都有提及,在此不做赘述。

4、 其他客观因素

其他客观因素是对不可抗力以外,任意一方都无法掌控的客观的可能导致争议情形的笼统概括,其中涉及到的内容非常繁杂。就目前PPP项目执行阶段已暴露的问题,以及笔者参与履约管理项目的经验来看,大致可分为以下几类:

(1) PPP项目合同设计的缺陷

PPP项目合同不可能尽善尽美,无论是出于起草者、审核者及双方当事人的疏漏,或者基于无法穷尽、难以预料的现实情况,协议条款都可能因此出现问题。条款设计不合理,或现有条款难以解决项目执行中遇到的情况,争议就由此出现。例如:风险分配原则在PPP项目协议中是极其重要的内容,风险分担设计的不合理,直接导致合同当事人在责任承担上的矛盾;此外付费、调价机制的设置也是PPP项目中的关键内容,其直接影响到政府财政支出责任和项目公司的投资回报,一旦存在缺陷,将会对项目的执行造成严重阻碍;还有一些合同条款在起草时并未考虑实际执行的效果,如与实际情况相悖,也会引发双方争议。尽管合同的签署是双方达成合意、确认合同条款的结果,但现实情况是合同当事人在签署合同时不一定能精确预料合同条款具体执行的效果,因此除了在合同签订前尽可能地完善条款外,履约过程中发现合同条款的问题也应当积极应对解决。

(2) 客观经济条件变化

客观经济条件的变化通常是指宏观经济条件发生变化,导致PPP项目财务上出现困难甚至不可持续。例如基准利率的变化、通货膨胀、金融危机、超出约定调价公式可解决的事项等。此种情形下引发的争议多半不得不启动谈判及修约机制。

(3) 政府行为或法律环境变化

与前文相对应的,此处的政府行为指的是本级政府及政府部门不可控的上级政府部门对项目设施的国有化、征用、征收等行为。

法律变更则是指颁布、修订、废止或重新解释的项目适用法律导致合同主体权利义务发生实质性变化的情形。

PPP项目合同一般对政府行为和法律变更有说明,但相关条款往往是偏向于原则性、开放性的,因为这些情形的出现以及对PPP项目可能造成的现实影响通常是难以预估的。只能在情形发生并导致争议之后,判断其对项目的影响与各方产生的实际损失,再以协商、谈判等方式进行解决。

二、履约争议的处理

在分析了引起争议的几类原因后,如何根据不同的情况处理争议,具体流程与一些值得注意的细节问题就是本文接下来要讨论的内容。为了更直观地展现争议处理的流程,我们绘制了一张简要的流程图对关键步骤进行标识,下文结合流程图对争议的处理步骤进行分析:

PPP项目争议解决流程图

(一)判断争议产生的原因。

发生争议后,应当首先对争议产生的原因进行分析。当然,争议的产生有可能是多个复杂的原因导致的,不一定只是前文四类因素中的一种。然而针对主观可控情形导致的争议,在处理时很可能伴随着一方责任的承担;进一步说,某一方主观可控因素在争议缘由中影响力的大小,通常决定了该方所承担的责任大小。这种关联并不绝对,却是在后续争议处理、责任承担、损失分担中的一个重要的解题思路。

前文在一些事由的描述中也简单提到了可能会使用的处理方式。事实上,争议发生的原因不同确实会导致优先选择或必要选择的处理方式不同,比如经济条件变化、政府行为、法律变更等客观因素导致的争议往往很难通过执行原协议解决,很有可能直接触发谈判修约甚至终止;但如果仅仅是政府方或项目公司轻微的违约行为,那么从尽可能保障项目继续运营的角度,通常会根据协议约定或守约方的认可给予宽限期补救,或者执行原协议违约处罚等条款;只有在违约情形加重、争议发展为基于原协议不可调和的境地时,才会通过协商谈判进行额外的补救(赔偿、补偿等),以满足合同当事人的诉求。

(二)对原协议相关条款进行审查,根据争议发生的原因分析在原协议框架内是否可以解决,进而确定是直接执行原协议还是进行谈判修约。具体的处理流程如下:

1、宽限期(或有)

政府方或者项目公司可控因素导致的争议事项,通常以违约或预期违约的情况体现,如果情形较轻,通常从降低违约成本、首要保证项目持续运营的角度,给予一定的宽限期。

宽限期作为一种容错机制,主要是在一方违约或预期违约情形较轻时,另一方给予的补救期限。宽限期可以是基于原协议的约定,也可以是一方提出并经另一方同意。比如因融资环境恶化(轻微的客观因素变化不至于达到主观不可控的程度),在项目公司融资交割未能按期实现时,项目公司可以向政府方申请宽限期,在政府方书面同意的前提下,于宽限期内完成融资交割,如此便能保证项目执行下去,而无必要过度追究项目公司违约责任,让项目公司在融资压力下再承担违约成本。

2、执行原协议条款

一些简单的争议情形或者PPP项目合同中已设置相关特定事项触发条款的情形,应当优先考虑按照原合同的约定执行。能够采用这种方式解决的争议,可能是由合同主体主观可控的事项引发的,也可能是客观因素导致。例如:单纯的违约情形,在原协议框架下能够采取补救措施或追究违约责任,通过收取违约金或者提取保函的形式解决;一些PPP项目合同中约定了法律变更导致的损失分摊条款,在一定限度内由项目公司承担,超出部分则由政府方承担,如果双方对法律变更造成的损失无异议,则可以按照合同约定执行。

在一些情况下,双方并不能就违约金额、损失金额、分摊方案等达成一致,或者争议情形已经超出原合同框架下可以解决的范畴,尤其是在主观不可控因素影响下,可能需要通过进一步谈判协商予以处理。

3、协商、谈判

协商谈判的内容可大可小,我们将其简单地以是否涉及原合同的修改进行区分,相比较而言,对涉及原合同修改的情形应当持更为谨慎的处理态度。具体如下:

针对违约金、损失分担等经济方面的争议,只要提出有理有据的解决方案,且双方都抱有努力推进项目的心态,一般是易于解决的事项。当然也可能存在争议不下,最终只能诉诸仲裁、诉讼的情况。

PPP项目漫长的合作期中,合同条款的时效性无法保证,双方自始至终完全不对合同条款进行修改不太现实。比如合作期内,出于一些不可预计的原因导致合作范围变更,或者客观经济条件的变更导致项目财务不可行,这些重大变更必然会导致双方重新考虑原合同条款的合理性,启动谈判修约程序。

4、修约

对于PPP项目合同的谈判修约,有一些观点认为可能涉及到对招标采购阶段条款的实质性违背,依据往往是《招标投标法实施条例》第五十七条:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。然而PPP项目合同签署后,招标过程已结束,其后属于PPP项目合同的履约阶段,采购阶段的法律法规不再适用于这一阶段,对其修订的依据是民法总则、合同法等民事契约相关的法律法规,以及涉及国家、地方政府对(政府投资)项目管理、工程管理等等的相关规定。在遵循双方合意,并不违反国家相关法律法规规定的前提下,合同的修订就是合法合规的。因此,对于PPP项目合同的修订值得注意的关键点在于:

(1) 关于合意的达成

PPP项目合同的一方当事人为政府部门,其决策程序与项目公司这种企业法人不同。笔者认为PPP项目合同双方合意的达成,于项目公司而言需要内部决策程序,对甲方而言则不仅仅是一个政府部门的签字同意,而是需要与PPP项目合同原审批程序一致的流程。根据相关规定,原PPP项目合同的签署应经本级人民政府审批同意,且在此之前需要征询相关政府部门的意见,因此这一流程可以说是法定的PPP项目合同审批流程,谈判达成后的补充协议实质与PPP项目合同无异,而只有经过同样的审批流程才能确保程序上的合法性。

(2) 关于不得违反国家相关法律法规的规定

由于PPP项目的特殊性,与其合同相关不止是民法、合同法等民事契约相关的规定,还可能涉及政府投资项目管理的一些规定。如国务院《政府投资条例》(国令第712号)第十二条:“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的,项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告,投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告”。如果PPP项目总投资额的变动触及到该条规定,需要充分论证修约的必要性与可行性,不能违反诸如上述政策的规定,依法履行相应的变更程序。

此外,《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)一文中规定:“对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的,应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单,并对项目实施方案,物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更。”如果涉及到核心边界条件的变更,应注意履行与之相关的调整程序。

就PPP项目合同修约的现实情形来看,政府方往往对涉及核心边界条件的修改比较敏感,这就需要咨询服务机构在进行充分论证的基础上,正确把握合同当事人的意愿,在尽可能满足项目修约需求的同时,降低政策、法律风险。

5、仲裁或诉讼

如有关解除特许经营协议行为本身的纠纷,法院判定为属于行政纠纷(参考《和田市人民政府与和田天瑞燃气有限责任公司合同纠纷案》(2014)民二终字第12号);但是涉及解除协议时回购价款的支付到底是依据资产评估报告还是司法鉴定报告的争议,就属于民事纠纷(《北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案》(2014)民二终字第40号)。

6、继续履行或终止

以下情形将导向继续履行:

(1)依据原合同条款对违约情形或其他争议情形处理结束;

(2)双方就向相关争议协商并达成一致处理意见;

(3)双方就合同修订达成一致意见并签署补充协议;

(4)双方接受并执行仲裁或诉讼结果后继续履行。

如果以上处理流程均无法解决双方争议,则最终只能导向终止项目的结果,除此之外,争议处理任一过程中都有可能因为双方达成一致意见而终止项目。关于项目终止,PPP项目合同中基本都有终止条款的约定,如果终止条款不够详尽或终止补偿约定不够合理,则对于终止补偿(赔偿)也可能产生争议,后续处理就可以通过终止谈判,在谈判不成时求助于仲裁或诉讼。

本文对履约争议的原因和处理作了浅析,但纸上得来终觉浅,实操中关于履约争议的解决是繁杂而耗时耗力的。为了最大程度地避免执行阶段中出现履约争议,在项目前期决策阶段进行充分准备以及在合同设计中合理安排退出机制显得尤为重要。前期论证越合理充分,执行阶段涉及变更的情形就越少;灵活合理的退出机制也有助于合同双方及时止损。

参考文献:

1.黄华珍.《规则与启示——特许经营PPP裁判规则解读与适用》

2.牛耘诗,褚晓凌,冯珂,王守清.《国际PPP项目争议成因及对策分析——基于多案例研究》

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