【独家】污水处理特许经营权/PPP项目调价争议问题的法律思考
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PPP知乎 发表于:2019-11-05 18:08:19 浏览:527次
刘亚元 北京大成（广州）律师事务所 资深律师/国家财政部PPP法律专家
卢清华 北京大成（广州）律师事务所 合伙人律师/国家财政部PPP法律专家
肖梦颖 北京大成（广州）律师事务所 实习律师
前 言：
近年来，基础设施与公用事业领域项目大量采用了PPP模式，而早在二十多年前，以城市污水处理、垃圾资源化利用为代表的同类项目即以BOT、BOO、TOT、ROT等特许经营模式广泛投资建设运营，从项目操作层面而言，特许经营模式和PPP模式的核心法律关系及各方主要权利义务并无本质差异（当然，政府付费与否正在逐渐成为区分两者的重要标志），均为地方政府授权社会资本方投资、建设、运营、移交特定的公用事业项目，又鉴于项目经营期限普遍长达几十年，期间必然存在的不确定因素将对各方重大经济利益产生影响，故为了平衡抵消这种影响、恢复同等经济地位，此类项目通常会设定相应的调价机制。实践证明，基础设施与公用事业项目设定调价机制能够有效消除信息不对称及不确定因素对各方带来的负面影响，但与此同时，调价机制一旦启动将引发各方经济利益的较大变动，随着国家对于决策终身责任制、政府隐性债务、国有资产管理的管控力度加强，许多项目中的政府方对于调价决策存在较大顾虑，容易引发双方争议，影响项目正常履行，我们结合工作案例对此进行分析建议。
一、污水处理项目的定价原则
项目定价之根本目的是为双方追求项目可持续发展的双赢结果，确保项目整个周期内稳定运营并顺利移交，为此，其原则主要包括：1.成本回收原则，即为了保证项目公司不仅具有清偿融资债务的能力, 使其得以在此前提下通过债务或股权投资等方式筹措项目所需资金，并有能力创造利润,以促进社会资本方的投资积极性，故服务价格应同时体现社会资本方投资成本和投资收益的收回，实现项目的可持续履行。2.资源高效配置原则，此原则决定了项目通常采用边际成本定价法则确定社会资本方盈亏平衡点，只有当项目服务价格真正反映水处理的经济成本时，资源才能在各参与主体之间有效分配，但在某些情况下，边际成本定价并不能如测算时的预期实施，一方面，当规模经济效益未能充分发挥时，平均成本趋于递减，边际成本低于平均总成本，此情况下项目公司将面临亏损，故此类项目中一般要求实施机构提供最低供应量保证，并以此作为最低付费的计量标准；另一方面，由于特许经营权利的授予必将随附一定区域范围的资源垄断，如不加管制，容易导致社会资本过分追逐超额利润，使边际成本等于边际收益，或限制生产，使价格高于边际成本，反而导致资源的低效配置。故实施机构有必要对于其超额利润进行限制，防止垄断定价，此情况下价格的反向调整成为必要。
二、项目调价的一般程序及方法
项目合同中一般会约定调价事件成就时的调价公式和调价程序。项目公司通常更为积极主动发起价格调整，其须完成证明调价条件成就、根据调价公式计算的调价结果、提出申请等，而政府方一般应完成复核调价条件是否达到、审核项目公司提出的调价结果数据是否合理、作出调价决定等。调价通常单独或综合约定下列方法：1.模型调价法，即通过设置调价数学模型来建立价格与特定系数之间的联系，以此来反映成本变动、通货膨胀率、市场需求等因素对价格的影响，当PPP项目在实际运营过程中运营成本变动幅度达到上述的调价条件时，便根据调价公式对项目服务费价格进行适当调整。2.协商调价法，即项目初期政府与社会资本方根据项目预期服务量、第三方支付意愿、物价指数、劳动力市场指数、预算成本等因素初步确定有偿服务费以及补偿金额，如果在以后的运营生产过程中，实际情况与预期相差较大，则政府方与项目公司可以重新谈判，根据实际的运营参数对价格进行协商调价。3.基准比价法，即定期将项目服务费与同类服务的市场价格进行比较，若差异较大则政府方和项目公司可基于市场价格对服务费进行调整。
三、影响服务费价格的主要因素——可变成本
城镇污水处理项目的服务费价格构成中，成本部分主要包括固定成本和变动成本：固定成本主要为项目投资建设成本，属于固定支出部分，一般不影响服务费价格；变动成本主要为日常运营过程中污水处理消耗材料价格、人工、水电费、运输成本等。当然，综合考虑整体价格变动时，还应加上诸如实际供水量不足、水质标准变化等其他常见变动因素引起的固定资产投资增加所导致的整体价格调整，此为重新定价问题，不在本文中详细展开。
四、项目调价事件中经常遇到的争议与处理建议
1.合同条款与国家“保本微利”政策的冲突适用鉴于城市水务项目的公共利益特性，国家政策一贯强调此类项目收益的“保本微利”，如《城市供水条例》（2018修正）第二十六条规定，城市供水价格应当按照生活用水保本微利、生产和经营用水合理计价的原则制定。《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）第二十四条规定，运用市场机制推进污染治理。全面实施城市污水、生活垃圾处理收费制度，收费标准要达到保本微利水平，凡收费不到位的地方，当地财政要对运营成本给予补助。《国务院办公厅关于推进水价改革促进节约用水保护水资源的通知》（国办发〔2004〕36号）第条规定，优先提高城市污水处理费征收标准。各地区要限期开征污水处理费。已开征污水处理费的城市，在调整供水价格时，要优先将污水处理收费标准调整到保本微利水平。因此，政府方在审计中时常依据上述原则看待项目调价是否合理，进而引发争议。某污水处理特许经营项目，项目公司基于成本变化事实，根据特许经营权协议要求进行调价，但政府方审计项目公司经营情况后认为，由于项目公司利润率已经高于行业平均水平，按照“保本微利”原则不同意调价，恰恰相反，由于审计结果显示项目公司利润率已经偏高，故要求适当调低服务价格，而项目公司却觉得委屈，因为该利润率上升的主要原因不是收费上升，而是企业主动深挖自身潜力，通过技术进步、减员增效等措施自我实现的，结果好不容易取得的收益却被审计视作超额收益，要求抵扣正常服务费用。关于公用事业项目“保本微利”原则的不同理解，时常成为政府方和社会资本方调价争议中的焦点，有种观点认为社会资本方相对于政府方在技术和成本核算等方面显然更为专业，不排除其在投标报价时即预留了一定空间，且从社会整体效益考虑，最终服务费降低有利于减轻政府财政压力和社会公众成本，故降低服务费是公平合理的，这种观点存在较大的市场。我们认为，保本微利原则设立初衷更多是国家为了保护企业正常运营时获得最基本的合理收益，并非在企业自我技术提升、减员增效等措施见效后反过来分一杯羹，这种制度导向会使社会资本方丧失深挖自身潜力的积极性，最终影响社会技术进步和管理水平提升；从宏观上说，政府方可以在后续新项目上根据此前项目的成本经验重新调整服务费水平，不宜在同一项目中对纯粹由于企业自身积极因素产生的经济收益而反向切蛋糕。从法律实务角度，如双方在合同中已明确约定何种情况该如何调整的，则应遵循当事人意思自治原则，故建议细化调价因素，避免日后争议。2.调价机制的可操作性不足某污水处理特许经营项目，特许权协议的条款中对于调价机制仅约定“届时双方协商确定”或“引入第三方确认机制”，导致项目公司启动调价的触发条件无客观标准，第三方审核亦无确定的标准，至今仍处于僵局；另一案例则正相反，双方根据污水中COD含量变化设定了复杂的计算公式，结果因污水处理行业标准变化、处理技术提升、设施技改等因素，导致双方约定的COD变化量不具操作性，启动调价亦陷入僵局。实践中许多项目对于调价事件的启动条件、响应主体、流程时间等约定较为笼统，对提质改造等中期事件预见不足，不能动态调整。比如调价周期问题，考虑到政策决策效率和利益平衡等因素，过短过长均不具可行性，此外，随着污水处理厂PPP项目的运营发展，政府方与社会资本方掌握的风险信息量也会不断提高，可以考虑根据政府方所掌握的风险信息量变化来调整项目的价格调整周期，又如项目初期的调整周期更短，随着双方运营管理合作契合加深，调价周期可适当延长。因此，我们建议调价公式除了由项目技术人员、财务人员缜密设计外，还应由专业律师从适于举证、便于操作等争议解决角度进行审查。3.调价公式设计不合理，提质改造时未相应调整调价公式某污水处理PPP项目第二阶段提质改造完成后，双方仅对新的定价进行了测算和约定，但未按新情况对原调价公式中与提质改造有关之变动成本构成及变动影响分值进行调整，导致调价测算无法准确反映项目公司真实成本及利润情况，双方发生争议，这仍是合同变更过程中配套约定不足导致的。调价启动条件应明确完整，以往有业界意见倾向于初始约定笼统含糊些，以便政府顺利审批项目及未来履约过程中给双方灵活处理空间，但在现时政策环境下，初期没有明确约定的重要事项，后期往往很难决策突破。因此，应对水质变化、成本变化、行业规范变更、调整周期等重要因素进行明确，此外，可以考虑对诸如乙方技术进步、优化管理等内部因素带来的成本降低、收益提高设定正向激励结果，反之设定反向结果，促进社会生产力进步提高，尤其忌讳各方在项目之初为了尽快上马而仅做原则性、概念性设定。4.争议解决过程中的第三方专家介入机制缺位，各方救济手段较为单一。目前大量项目仅约定协商和诉讼、仲裁两大类方式，虽然看似比较合理，但事实上社会资本方不到万不得已是不愿意走上法庭，而从政府方角度为了避免违规风险，也不敢在没有明确依据情况下贸然决定，这就导致项目纠纷久拖不决。鉴于上述情况，有些项目设定了第三方专家介入评判机制以便在司法审判体系之外给双方一个明确的评判标准，便于快速解决纠纷，实践中这种做法效果好坏参半，不足之处在于专家权威性争议以及所聘请专家出于种种原因所作出的结论本身模棱两可，政府内部也存在直接采用专家意见是否合规的不同看法。我们认为，项目调价争议事件引入第三方专家调解机制仍是具有正面意义的做法，在此前提下，有必要对采纳规则与效力做更具可操作性的设定，5.合同主体对于保底量供应约定是否属于政府违规担保以及导致隐性债务等问题的认识错误。某污水处理特许经营项目因供水量长期不足，政府方一直仅按实际处理水量支付污水处理费，项目公司根据特许权协议约定要求调价并追溯支付保底量污水处理服务费，但政府方在内部征询意见过程中，财局认为承诺保底量构成政府违规担保、导致政府隐性债务，不同意支付保底污水处理服务费，由此导致调价搁置。上述案例充分反映了国家对于政府隐性债务追责力度加大背景下，地方政府杯弓蛇影的现实状态，事实上，承诺保底供应量和承诺保底收益是两个完全不同性质的概念，前者是政府方作为要求社会资本方投资“定制”一定规模项目而对等承担的最低供应量责任，在满足该责任基础上，社会资本方的盈亏取决于其自身经营能力；而后者则意味着社会资本方不论成本控制能力如何，政府方均需确保其获得一定利润，这才是脱离市场规律构成政府隐性债务的行为；从另一个角度考虑，项目中合同双方关系类似于定制合同，政府方提出了个性化的项目要求，社会资本方依此要求进行投资建设，当然有权利要求获得正常供应量作为对价条件，在无法达到正常供应量时则至少应满足最低限度的供应量，否则项目投资无法收回。实务中许多PPP污水处理项目多采取厂网捆绑BOT、TOT等模式，社会资本方按政府要求投入资金建设或收购污水厂网，特别是集输水管网为非运营资产，需要政府保证项目的最低供应量，但因政府方配套管网迟迟未建成或供应水量一直达不到设计量，导致污水厂日处理量严重不足甚至设施“晒太阳”，这种情况下拒绝按照最低供应量计付服务费，实际上有违诚实信用原则，故政府部门对此亦应建立正确认识。当然，特许经营权项目中在涉及政府付费或者补贴问题时，需同时审查是否符合PPP政策规定。
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