【裁判规则：未经竞争性程序授予特许经营权的，合同无效】
案例一
张家界百龙天梯旅游发展有限公司与赤水市人民政府等合同纠纷案【（2013）黔高民商初字第6号】
（1）基本案情
2004年1月2日，赤水市政府与张家界百龙公司、万众公司就四洞沟、燕子岩等旅游资源特许开发经营事宜签订了《委托经营协议》，授予其“三区一湖一河”旅游资源的独家开发权和50年的经营权。
（2）终审法院观点
贵州省高级人民法院一审认为：赤水市政府不具备签订景区类经营合同的主体资格，合同签订主体应当是景区管理机构而不是该机构的上级人民政府；赤水市政府和张家界百龙公司对土地的价格进行了约定，该约定存在赤水市政府主体不适格、约定的内容违法的问题，应当认定无效；本《委托经营合同》在实施特许经营的程序和实施特许经营的期限上，均违反了相关法律法规，应认定无效。
案例二
安徽国祯泉星天然气开发有限公司与临泉县人民政府燃气经营行政许可上诉案【(2011)皖行终字第00017号】
（1）基本案情
2003年，临泉县人民政府与安徽国祯集团股份有限公司（以下简称安徽国祯公司）签订天然气开发经营协议，授予安徽国祯公司临泉县区域内天然气工程独家开发经营权。2004年阜阳国祯能源开发有限公司（以下简称阜阳国祯公司）经安徽国祯公司授权与临泉县建设局签订天然气开发协议，取得了临泉县区域的燃气特许经营权。2006年阜阳国祯公司以燃气经营权作为出资与临泉县糠糟饲料有限公司成立安徽国祯泉星天然气开发有限公司（以下简称泉星公司）。组建后的泉星公司并未就燃气开发经营与政府及其职能部门签订协议，后临泉县人民政府作出批复公开招标出让天然气特许经营权，使泉星公司失去天然气独家开发经营权，泉星公司遂提出诉讼。
（2）终审法院观点
安徽省高级人民法院终审认为：根据《安徽省燃气管理条例》第十二条，城市燃气经营属于市政公用事业特许经营范围，泉星公司未通过招标投标等公开、公平的方式，亦未经建设行政主管部门批准并取得燃气经营许可证，故其并未依法取得临泉县燃气经营权。
根据《中华人民共和国行政许可法》第九条，阜阳国祯公司、临泉县糠糟饲料有限公司签订的《关于组建临泉国祯泉星天然气有限公司的协议》，以及其后该两公司与赵毅签订的《补充协议》，均不符合燃气经营许可取得或转让的法定条件和程序，不能据此认定泉星公司已合法取得临泉县燃气特许经营权。
案例三
海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷上诉案【(2012)琼行终字第4号】
（1）基本案情
2003年3月13日，儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）作出儋府函[2003]72号《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》（以下简称“72号批复”），同意儋州畅通公司在儋州市开发建设天然气管道燃气工程项目。2008年12月4日，儋州市政府作出187号批复，确认儋州畅通公司已被海南华油燃气有限公司全资收购，并成立海南华油燃气有限公司儋州分公司（港华燃气公司儋州分公司）运营儋州的管道燃气业务，儋州畅通公司取得的城市管道燃气特许经营权变更由海南华油燃气有限公司儋州分公司承继。后儋州市滨海新区管理委员会又与中海油管道公司签订了《关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》，该协议经儋州市政府确认有效。港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府作出的行政许可行为侵犯其在儋州行政区域内排他性的燃气供气经营权和建设开发权及财产权，遂提起本案诉讼。
（2）终审法院观点
海南省高级人民法院终审认为：根据《中华人民共和国行政许可法》第五十三条、原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条，本案所涉管道燃气经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。……港华燃气公司儋州分公司并未能提供出其已依法获得儋州市政府特许其经营儋州市和该市滨海新区管道燃气的证据。 “72号批复”、“247号复函”和“187号批复”等均未明确港华燃气公司儋州分公司在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供气经营权和建设开发权。我国法律、法规等也并无特许经营权即为排他性经营权的规定。由此，港华燃气公司儋州分公司主张其在儋州市行政区域内具有排他性的燃气供应经营权和建设开发权没有事实依据和法律依据。
案例四
云南元江红河谷水利水电有限公司与元江哈尼族彝族傣族自治县人民政府合同纠纷案【(2011)云高民一终字第96号】
（1）基本案情
2003年10月31日，元江哈尼族彝族傣族自治县人民政府（以下简称元江县政府）与温州金厦房地产开发有限公司（以下简称温州金厦公司）签订《元江县桥头、罗垤电站项目建设合同书》，由金厦公司独资兴建元江县域内元江桥头、罗垤两个电站，并在元江县注册成立独立核算的公司，以公司名义开展项目前期工作。2004年6月3日，应兴钿、戴瑞勋等5个投资人出资设立元江红河谷公司，负责项目开发建设运营工作。
（2）终审法院观点
云南省高级人民法院二审认为：温州金厦公司与元江县政府签订的《元江县桥头、罗垤电站项目建设合同书》是关于电站建设开发的项目合同，而非建设工程的施工合同。元江县政府及温州金厦公司均认为该约定并没有改变合同的相对方，元江红河谷公司的成立是为了便于运作项目，并非取代温州金厦公司的合同主体地位，也不是约定将合同的权利义务转让给在元江设立的公司。因此元江红河谷公司不是本案适格的合同主体。
【启示】
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委等6部委25号令）第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”根据25号令的要求，为保护公共利益，社会资本方需经过竞争性程序选择，一经选定不得随意更换，否则即是对招投标文件的实质性背离。那对于25号令之前的项目，应该如何处理呢？是否也需要经过竞争性程序选择社会资本方呢？
《中华人民共和国行政许可法》（2004年7月1日）第十二条第二款规定：“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”根据行政许可法的前述规定，如果采取扩大解释，基础设施和公用事业特许经营也必须采取竞争性程序选择投资者。贵州省高级人民法院在案例一中也持该观点，即25号令之前的项目，也应经过竞争性程序授予特许经营权。
在（2013）黔高民商初字第6号一案中，对于风景名胜区特许经营项目，《风景名胜区管理条例》（中华人民共和国国务院令第474号）第三十七条即明确规定：“风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。”法院认为在实施特许经营的程序和实施特许经营的期限上，均违反了相关法律法规。因此，合同中关于景区开发经营权特许经营条款的效力应当认定为无效。由该案例可以看出，相关特许经营项目如在《行政许可法》公布后实施，则经营者之选择应当采用竞争性程序。
而在(2011)云高民一终字第96号一案中，实质投资人并非名义中标人，而是挂靠中标人的自然人，具体实施项目的主体亦非由中标人成立，而是由实质投资人牵头成立。政府方以此为由收回项目是有合同依据和法律依据的，法院亦正确地认定项目公司非合同当事人，无权提起诉讼。实践中确实存在着实际投资人或施工人由于资质业绩等情况的限制，采用挂靠的方式承揽特许经营项目，或者社会资本方中标后，因为各种原因自己不实际投资，而是全部转给第三人进行投资的情况。但转包挂靠皆为违法行为，且自从《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》颁布后，政府从人员、资金等具体层面入手，基本上转包挂靠已经无所遁形。我们提示社会资本方不要采用转包挂靠的承揽项目的方式，一旦出现转包挂靠，如本案所揭示的，不仅特许经营权会被政府方收回，而且社会资本方还须承担巨额的违约赔偿。情况严重的，还会影响到社会资本方承接其他项目。
有关案例解读和规则适用启示的详细内容，请参见笔者撰写的即将由北京大学出版社出版发行的《规则与启示--特许经营（PPP）裁判规则解读与适用》。
作者：黄华珍律师，北京德恒律师事务所合伙人
来源：北大法宝（北大法律信息网）和PPP知乎
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