PPP合同体系(一):合同参与主体


来自:智合PPP     发表于:2017-03-30 00:08:45     浏览:682次
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了解行业资讯,分享学习感悟,大家好,我是智小合,很高兴又到了每天跟大家学习交流的时间了。 从今天起我们进入PPP合同的学习,主要的政策依据是财政部的《PPP项目合同指南(试行)》和发改委的《PPP项目通用合同指南(2014版)》,这两份文件都是实践中设计编制PPP合同的依据,区别在于前者涵盖了更多合同条款的细节安排,后两章涉及到不同行业和不同付费机制下的核心要素,篇幅超过六万字;后者更注重提供一个通用合同范本,内容更为简明,篇幅仅有一万余字。但实际上,两者在合同基本框架上的安排一致。今天我们先来介绍合同参与主体。

主要合同参与主体

政府、社会资本、项目公司


PPP项目的主要合同参与方通常包括政府、社会资本方、项目公司,它们也是PPP合同的签约主体。

1
政府方

根据PPP项目运作方式和社会资本参与程度的不同,政府在PPP项目中所承担的具体职责也不同。总体来讲,在PPP项目中,政府需要同时扮演以下两种角色:

(1)作为公共事务的管理者,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

(2)作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。

实际工作中作为政府方的具体参与主体——实施机构

《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113)

政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。公示期满无异议的项目合同,应在政府审核同意后,由项目实施机构与中选社会资本签署。

《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724)

按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构。项目实施机构和社会资本依法签订项目合同。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,

县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并明确具体授权范围。实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。

《第三批PPP示范项目申报筛选工作的通知》(财金函[2016]47号)《PPP示范项目评审标准》国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的不再列为备选项目。

依据上述规定,实施机构获得人民政府的授权,负责项目准备、采购、监管及移交等工作,并负责与中选社会资本签署PPP合同。实施机构的范围为政府职能部门、事业单位、行业运营公司及其他机构。根据以往的项目经验,实施机构由政府职能部门担任更为合理,相对于其他部门,政府职能部门的组织协调能力更强,能够更好代表政府的履行公共事务管理者和公共服务购买者的职责。但若有些项目涉及具体事物由事业单位或行业运营公司来负责,更符合行业特征与职责分工的,也可交由事业单位和行业运营公司作为实施机构。

常见问题:

(1)人民政府是否可以作为政府方签署PPP项目合同?

财金[2014]113号文及合同指南中均已明确指出,政府自身可以作为项目实施机构,政府自然可以作为合同甲方与社会资本签订PPP项目合同。

(2)乡镇政府、管委会、街道办是否可以作为政府方签署PPP项目合同?

乡镇政府作为一级政府原则上是可以作为实施机构的,但由于部分乡镇政府职能不健全,不具有完整独立的财权与事权,在管理PPP项目相关事务协调与监管中存在障碍,因此不建议将乡镇政府作为PPP项目实施机构。

开发区管委会是政府派出机构,不在我国的行政机构序列中,主要负责区域项目的一站式审批。但近些年全国各地出现开发区热,使得开发区管委会职责权限出现膨胀。但其行业管理职能不健全,一般情况下不建议其作为项目实施机构。

街道办事处是市辖区人民政府或行政管理区管委会的派出机关,不属于一级政权机关,主要负责辖区内居委会建设、人民调解、治安保卫等工作,因此也不具备行业管理职能,一般不作为项目实施机构,但在其职责范围内应提供的公共服务,若采用PPP模式等情况除外。

2
社会资本方

社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目

上面文字摘录于《项目合同指南》,我们再看看其他文件对社会资本的身份提出什么要求?

《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42)

对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的融资平台公司,在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。

综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验、财务实力和信用状况等因素。

《通用合同指南》

签订项目合同的社会资本主体,应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业、或其他投资、经营主体

《特许经营管理办法》

本法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式授权中华人民共和国境内外的法人或其他组织


依据上述规定,财政部发布的文件中要求社会资本必须为企业法人,而发改委发布的文件中还包括其他组织,所谓其他组织是指不具备法人资格但拥有一定粗制机构和财产的合法机构,例如个人独资企业、合伙企业及法人的分支机构。我们取两者的并集可知,社会资本可以是境内外法人或其他组织,但也存在下面两方面限制:

(1)政府融资平台及控股国企——原则上本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目,但融资平台公司承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的除外。

(2)合格社会资本方——除了在机构属性上要符合上述条件外,合格的社会资本方应当具备PPP全生命周期的整合资源、应对风险、优化绩效的能力,而非承接PPP项目建设、运营、融资某一部分工作的能力,由此PPP项目采购中常见到由多家企业组成联合体共同参与投标。

3
项目公司

社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。

项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权

上面文字摘录于《项目合同指南》,我们再看看其他文件对项目公司的界定?

《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113)

公示期满无异议的项目合同,应在政府审核同意后,由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。

《通用合同指南》

如以设立项目公司的方式实施合作项目,应根据项目实际情况,明确项目公司的设立及其存续期间法人治理结构及经营管理机制等事项。如政府参股项目公司的,还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等。

《特许经营管理办法》

实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。

实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的,实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议,约定其在规定期限内注册成立项目公司,并与项目公司签订特许经营协议。

依据上述规定我们可以总结出以下两点:

(1)项目公司并非必须机构

项目公司并非必须机构。但通常政府方都会在招标文件中要求社会资本成立项目公司,对于政府方而言,成立项目公司可以清晰界定参与各方的权属层次,使项目产权更为明晰,便于监督管理;对于社会资本方而言,成立专门的项目公司能够更好的整合多元投资,有利于未来资本运作和退出;对于各个投资方来说,项目公司作为独立法人实体,能够与各方实现资产隔离、风险隔离,各方均已投资为限对项目公司债务承担责任,在PPP合同约定归属于各方的权责范围内承担履约责任,有利于规避未来不确定性风险。

(2)政府方并非必须参股

政府方并非必须参股项目公司,若参股,政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。政府通常授权所属融资平台作为政府出资机构代为出资,政府出资一般出于以下几点:

政府参股可以增强项目的政府因素,有利于项目融资;

政府参股能够直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况,必要时可以通过股东投票对涉及重大公共利益的事项实行一票否决权。若政府方不参股项目公司,则只能通过行政监管职权及PPP项目合同约定间接对项目公司的决策和履行情况享有知情权;

针对不同项目的政府参股可能具有其他目的。比如由国有企业持有土地作价出资形成的股权或其他特定资源予以折股由特定国有企业持有而入股等特定情况。

其他合同参与主体

融资方、承包商、专业运营商等


1
融资方

PPP项目的融资方通常有商业银行、出口信贷机构、多边金融机构(如世界银行、亚洲开发银行等)以及非银行金融机构(如信托公司)等。根据项目规模和融资需求的不同,融资方可以是一两家金融机构,也可以是由多家银行或机构组成的银团,具体的债权融资方式除贷款外,也包括债券、资产证券化等。


2
承包方和分包商

在PPP项目中,承包商和分包商的选择是影响工程技术成败的关键因素,其技术水平、资历、信誉以及财务能力在很大程度上会影响贷款人对项目的商业评估和风险判断,是项目能否获得贷款的一个重要因素。

承包商主要负责项目的建设,通常与项目公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言,承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险。

对于规模较大的项目,承包商可能会与分包商签订分包合同,把部分工作分包给专业分包商。根据具体项目的不同情况,分包商从事的具体工作可能包括设计、部分非主体工程的施工,提供技术服务以及供应工程所需的货物、材料、设备等。承包商负责管理和协调分包商的工作。


3
专业运营商

根据不同PPP项目运作方式的特点,项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。但根据项目性质、风险分配以及运营商资质能力等不同,专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也会不同。例如,在一些采用政府付费机制的项目中,项目公司不承担需求风险或仅承担有限需求风险的,可能会将大部分的运营事务交由专业运营商负责;而在一些采用使用者付费机制的项目中,由于存在较大需求风险,项目公司可能仅仅会将部分非核心的日常运营管理事务交由专业运营商负责。


4
原料供应商

在一些PPP项目中,原料的及时、充足、稳定供应对于项目的平稳运营至关重要,因此原料供应商也是这类项目的重要参与方之一。例如在燃煤电厂项目中,为了保证煤炭的稳定供应,项目公司通常会与煤炭供应商签订长期供应协议。


5
产品或服务购买方

在包含运营内容的PPP项目中,项目公司通常通过项目建成后的运营收入来回收成本并获取利润。为了降低市场风险,在项目谈判阶段,项目公司以及融资方通常都会要求确定项目产品或服务的购买方,并由购买方与项目公司签订长期购销合同以保证项目未来的稳定收益。


6
保险公司

由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长,在项目建设和运营期间面临着诸多难以预料的各类风险,因此项目公司以及项目的承包商、分包商、供应商、运营商等通常均会就其面临的各类风险向保险公司进行投保,以进一步分散和转移风险。同时,由于项目风险一旦发生就有可能造成严重的经济损失,因此PPP项目对保险公司的资信有较高要求。


7
其他参与方

除上述参与方之外,开展PPP项目还必须充分借助投资、法律、技术、财务、保险代理等方面的专业技术力量,因此PPP项目的参与方通常还可能会包括上述领域的专业机构。





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