【PPP裁判规则系列】——“项目因未获得非缔约政府部门所控制的行政许可而终止的,政府方不承担违约责任”

（1）基本案情

2000年9月18日，江苏省工商局与中信国安集团有限公司（以下简称中信国安公司）签订《合作建设江苏省数字化工商信息系统协议书》，约定双方共同合作开发江苏省工商信息管理系统，工程预计总投资约1.5亿元。

 2001年8月11日，江苏省工商局、中信国安公司、创维集团签订补充三方协议，约定《总协议》中工商局权利义务不变，中信国安公司的权利和义务转由中信国安公司与创维集团共同承担。

（2）当事人主张

中信国安公司向江苏省高级人民法院起诉称：江苏省工商局未能按照《总协议》和《三方协议》的约定完成案涉信息系统的立项手续，也未能协调好政府其他部门使案涉信息系统中的有偿服务项目获得批准，导致直至合作期满中信国安公司和创维集团的投入无任何回收，预期的收益根本没有实现。因此，江苏省工商局应当向中信国安公司赔偿有关损失。请求判令：解除《总协议》、《三方协议》及相关协议；江苏省工商局返还中信国安公司在信息系统项目中投入82205597.78元；江苏省工商局赔偿中信国安公司预期利益损失35230970.48元；江苏省工商局赔偿中信国安公司迟延收回投入及迟延实现预期利益期间的利息损失，暂计算至2012年12月31日的利息损失为50201349.2元。

江苏省工商局向江苏省高级人民法院提起反诉称：中信国安公司因商业判断失误且怠于履行合同义务，导致投资收益不理想，江苏省工商局对此并无过错。请求判令：中信国安公司返还2002年－2006年期间信息系统建设、升级、维护的款项共计72477579.55元；中信国安公司继续履行《总协议》、《三方协议》及相关协议。

（3）法院观点

江苏省高级人民法院一审认为：合同约定的“政府立项手续”是否包含ca系统的建设并不明确，即使包含，因是否立项的决定权在密管办而非江苏省工商局，即江苏省工商局负责向政府申报建设ca系统，而非江苏省工商局确保取得ca系统建设的政府立项手续。江苏省工商局已将信息系统项目报送给了江苏省发展计划委员会，因此其已履行立项申请义务，不存在违约行为。当然，此原因更不属于中信国安公司违约，而属于不可抗力。

最高人民法院二审认为：

虽江苏省工商局负有办理系统建设相关政府立项手续的合同义务，但案涉ca系统建设的行政许可机关为国家密码管理机构，能否获批非江苏省工商局所能控制，故江苏省工商局未成功办理ca许可并不构成当然违约。本案合同解除非因任何一方当事人不履行合同约定义务所致，各方均无需承担违约责任。

特许经营项目的相关审批不仅包括传统建设工程项目的立项、可研、规划选址、环评、土地预审等，还包括PPP模式立项、物有所值和财政承受能力评估、特许经营项目实施方案审批等特许经营项目特有审批，涉及特许经营的还应该按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》【六部委25号令】履行特许经营审批手续。一些特殊的项目还可能涉及特殊审批手续。而本案项目失败的关键原因也正是作为项目赢利基础的ca系统未获有关部门审批通过。

该案双方当事人互相指责对方违约，中信国安认为江苏省工商局未成功使本项目ca系统获得立项，应承担违约责任。江苏省工商局认为项目不成功的主要原因并非ca系统未获立项，因入网费仅为系统赢利的一种方式，项目失败的主要原因是中信国安未积极投资建设有价值的电子商务服务，吸引企业入网，中信国安应承担违约责任。

我们认为双方当事人在合同中未明确项目产出标准，项目背景、目的与赢利模式，同时对于项目顺利运行的关键——ca系统立项问题未作明确约定。ca证书属商用密码产品，依据《商用密码管理条例》第十条的规定，未经国家密码管理机构许可，任何单位或者个人不得销售商用密码产品。一审法院通过“目的解释”等解释方法，正确认定入网费应为项目收益主要来源，投资方并无明显违约。与此同时，一审法院也根据“文义解释”，认定合同仅规定江苏省工商局对立项的协调义务，正确地认定因其它部门原因立项未获通过非工商局违约之过。一、二审法院均认为项目失败非因任何一方当事人所致。

当然，一、二审法院对于立项未通过原因性质的判断略有不同，一审法院认为属于不可抗力，认为中信国安已根据《合同法》第94条第一款第（一）项解除了合同；二审法院回避了不可抗力的概念，认为双方当事人属于按照《合同法》第93条第一款协议解除的规定解除合同。本案判决书显示，江苏省工商局并不认可合同已被协议解除。我们认为法院根据双方当事人往来函件正确地认定了双方已进入合同清算阶段，推定合同已被解除。

本案给我们的启示是：PPP项目应充分考虑项目前期工作包含的内容，充分发挥项目联评联审机制的作用，避免遗漏审批工作，并在合同中明确该部分工作由何方负责，并约定审批不通过、合同目的不达时双方权利义务的分配，避免因项目失败的损失分担问题发生争议。