自2014年力推新一轮PPP以来，财政部和发改委分别采用了“PPP”与“特许经营”的不同立法用语，PPP和特许经营的关系一直没有厘清。发改委一直力荐PPP模式应采用特许经营的名义。如2015年4月21日发改委主导出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，2015年底财政部主导的《政府和社会资本合作法征求意见稿》[1]。
我国2014年修订的《行政诉讼法》与2015年修订的《行政诉讼法司法解释》均规定，“政府特许经营协议属于行政协议，解除特许经营协议属于人民法院受理的行政诉讼范畴。”
那么，在PPP模式运作中，如遇政府或社会资本一方违约导致合同解除，另一方就损失主张索赔，是否可通过民事诉讼或仲裁来救济？还是只能提起行政诉讼？
财金[2014]156号文在附件《PPP项目合同指南》（试行）中明确，“PPP项目合同产生的合同争议应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序”。发改委法规司副司长张冶峰在2016年3月28日“政府和社会资本合作（PPP）发展国际高峰论坛”的致辞中也提到，“特许经营立法的目的，是为社会资本以协议方式参与基础设施和公用事业开发、建设、运营提供法律保障，充分发挥其融资、创新、技术和管理优势，改进公共产品或公共服务的质量、效率，特许经营本质上属于一种契约安排，不意味着重新划定特定领域以许可社会资本进入，更不意味着新增设一道许可程序。”不难看出，财政部与发改委已一致认为，PPP模式是政府与社会资本双方作为平等主体的合作，双方之间的合同纠纷应该通过民事途径来解决。
结合对财政部和发改委政策精神的理解，在研究最高院的数个案例后，笔者认为，PPP模式下的政府和社会资本之间的投资纠纷应可通过民事途径（包括诉讼和仲裁）进行救济。考虑到我国的司法体制，在法院进行民事诉讼难免会有地方保护的顾虑，法院裁判文书公开制度也可能导致项目商业秘密泄密。而仲裁案件是严格保密的，仲裁一裁终局制度也可以提高争议解决效率。外国投资人参与PPP项目时也更倾向于选择仲裁方式。因此，笔者建议，在约定PPP合同争议解决方式时可将仲裁作为首选。
【最高院裁判观点】
最高院裁判观点1：政府与社会资本签订的《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》是双方平等及等价协商一致的合意，从合同目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系特征，应定性民事合同；合同涉及的相关行政审批和行政许可等内容，为合同履行行为之一，不能决定合同性质。本案应作为民事案件受理。
【案情简介】
2003年辉县市政府准备建设辉县市上八里至山西省省界关爷坪（下称“新陵公路”）15公里道路（其中隧道1.486公里）项目。2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部（指挥部的指挥长为时任市长王可明）为甲方，以河南省万通路桥建设有限公司为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》。协议约定：由乙方出资设立河南新陵公路建设投资有限公司（下称“新陵公司”）承担项目投融资、建设及经营管理，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后移交给辉县市交通行政部门；甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续；协议约定违约方赔偿另一方的经济损失。
项目如期开工建设。具备通车条件后，河南省发改委为新陵公司批准、颁发《收费许可证》，确定新陵公司的收费项目、标准、范围。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，新陵公司的合同目的不能实现。新陵公司遂将辉县市政府诉至法院，要求赔偿项目投融资资金、投融资资金相关利息（按年息7.1%计算）合计1亿余元。辉县市政府以项目采取BOT模式的政府特许经营协议为由提起管辖异议，认为新陵公司的回购和请求基础均是以该合同为基础，根据新的《行政诉讼法》，该案应属于行政诉讼受理范围。
【法院观点】
一审河南高院和二审最高人民法院均认为：本案是典型的BOT模式政府特许经营协议。虽合同一方是辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，体现了双方平等、等价协商一致的合意。合同涉及的相关行政审批和行政许可等其它内容，为合同履行行为之一，不能决定合同性质。从合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应定性民事合同。故，辉县市政府主张案涉合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
最高院裁判观点2：三星堆客运公司与广汉市人民政府所签订的协议是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务；违约方应承担相应的违约赔偿责任。
【案情简介】
2003年12月29日，广汉市人民政府与广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司（下称“三星堆客运公司”）签订《广汉市三星堆汽车客运站项目建设经营投资合同书》约定，“引入三星堆公司对该汽车客运站的建设、经营进行投资，市政府授予三星堆客运公司特许经营三星堆汽车客运站40年。特许经营期内三星堆公司无偿取得在该汽车站使用三星堆的冠名权。广汉市政府承诺，待三星堆汽车客运站建成后撤销现有的3个汽车站（即三站合一）。任何一方违约，均由违约方向守约方支付合同总标的额5%的违约金。若在本合同40年的特许经营履约期间，除不可抗力外广汉市人民政府单方面提出提前终止合同的，广汉市人民政府除按三星堆客运公司实际投入的本息全额赔偿外，还应无条件赔偿剩余经营年限内的可得利益（计算标准：按该事由发生时前两年三星堆汽车客运站实际年平均收入*剩余经营年限）。”
三星堆汽车客运站经四川省交通厅公路运输管理局竣工验收通过后，因出站口道路修建及“三站合一”等问题，三星堆汽车客运站迟迟无法投入使用。2008年7月10日，三星堆汽车客运公司向广汉市人民政府致函，要求解除《广汉市三星堆汽车客运站项目建设经营投资合同书》，主张政府严重违约并要求承担违约赔偿责任。后，三星堆客运公司向四川高院起诉，诉请要求广汉市政府立即接收三星堆汽车客运站的全部资产、赔偿三星堆客运公司实际投资及按同期银行贷款利率计算的损失、违约金及可得利润损失。
【法院观点】
一审四川省高院及二审最高人民法院认为：三星堆客运公司与广汉市政府所签订的协议是双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。因广汉市人民政府未能履行合同承诺的“三站合一”、授予独家特许经营权等，存在违约，三星堆汽车客运公司有权依约单方面解除合同。合同解除后，广汉市政府应赔偿三星堆汽车客运公司投资损失及利息支付，并根据合同约定向三星堆汽车客运公司支付违约金。关于可得利益损失，一审四川省高院认为没有依据而未支持；二审最高人民法院认为，双方在合同中约定了违约金计算方式，并约定违约金不足以弥补受损的直接损失和间接损失时，由违约方另行赔付受损方的赔偿金（即赔偿剩余经营年限内的可得利益），据此可知双方约定的违约金已经包括了可得利益损失部分的预估，而三星堆客运公司未对违约金数额提出异议，也未举证证明实际损失大于违约金。二审最高人民法院对可得利益损失亦未支持。
最高院裁判观点3：双方签订的《特许经营权合同》是当事人真实意思表示，合同内容也不违反法律的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。根据合同法第120条规定，当事人都违反合同的，应承担各自的违约责任 。
【案情简介】
2009年3月23日，甘肃武威黄羊工业园区管理委员会（下称“黄羊管委会”）、武威市凉州区黄羊镇人民政府（下称“黄羊镇政府”）与武威汉氏天安环境科技有限公司（下称“汉氏天安公司”）签订《武威市凉州区黄羊镇污水处理厂BOT项目特许经营合同》，约定黄羊管委会和黄羊镇政府授予汉氏天安公司在特许经营权期限内投融资、设计、建设、运营和维护污水处理厂，收取污水处理费并享有其他收益权利；同时约定了违约解除权、以及解除后相应的处置措施。
汉氏天安公司建设的污水处理厂经武威市环保局验收合格后，正式投入运行。运行2年后至2012年8月份，双方就污水处理厂的稳定达标运行、正式投入商业运行的时间及污水费支付等问题产生争议。双方遂开始协商回购，因回购价格协商未果，2012年10月份汉氏天安公司停止污水处理厂运行，污水未经处理直接向外排放，引起当地居民上访。
后，汉氏天安公司向法院起诉，诉请判令解除特许经营合同、黄羊管委会及黄羊镇政府支付污水处理费700余万元及逾期付款利息、黄羊管委会及黄羊镇政府赔偿经济损失4600余万元。黄羊管委会及黄羊镇政府也提起了反诉。
【法院观点】
一审甘肃省高级人民法院及二审最高人民法院认为，黄羊管委会、黄羊镇政府与汉氏天安公司签订的《特许经营合同》是当事人真实意思表示，合同内容也不违反法律的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。汉氏天安公司在污水处理厂运行过程中，未能全面履行确保污水处理厂稳定达标运营义务，且在与政府发生争议后，未能按合同约定正当主张权利，单方停止污水处理厂的运行，引起群众上访，严重影响了当地的环境安全和社会稳定，已构成违约；而黄羊管委会、黄羊镇政府未按约足额支付污水处理费，也构成违约。根据合同法第120条规定，当事人都违反了合同约定，应承担各自的违约责任。
【律师建议】
财政部与发改委一致认为PPP模式是政府与社会资本作为平等主体的合作，双方之间的纠纷当然应通过民事途径来解决。在司法实践中，无论是采用PPP的名义还是特许经营的名义，只要合同体现了双方协商一致的过程，合同内容是关于项目投融资、建设、运营、维护等相关事宜的安排，最高院目前的观点基本是应适用民事救济途径，按民事案件来处理。上文的3个案例均一致体现了最高院在这一问题上的观点。
当然，司法实践中，也不排除个别地方法院将特许经营协议定性为行政合同，并适用行政诉讼程序处理纠纷。参照本团队周兰萍律师主编的《PPP项目运作实务》的观点[2]，在PPP与特许经营二者之间的关系在法律或行政法规层面得到明确前，为避免不必要的风险，建议《PPP项目合同》应慎用“特许经营”或“特许权”字眼；对于需要以特许经营方式实施的PPP项目，建议将政府对项目公司的特许权授予文件作为合同附件另列。
考虑到地方法院因地方保护可能无法公正处理案件，司法实践中较为妥当的做法是选择省高院或更高级别的法院作为一审法院，或者双方在合同中明确约定仲裁条款。本团队周兰萍律师主编的《PPP项目运作实务》中也推荐了示范仲裁条款[3]，即“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海国际仲裁中心进行仲裁”。
注：
[1]《国务院办公厅关于印发国务院2017年立法工作计划的通知》（国办发〔2017〕23号）中正式将“基础设施和公共服务项目引入社会资本条例”列入2017年立法计划，由法制办、发展改革委、财政部共同起草。
[2] 周兰萍主编：《PPP项目运作实务》第137页
[3] 周兰萍主编：《PPP项目运作实务》第137页
周月萍 中伦律师事务所 合伙人
樊晓丽 中伦律师事务所 律师
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