国有公司作为PPP项目实施机构的主体合法性评析
——以《重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目》为例
李金升律师
PPP项目实施机构，作为PPP项目的核心主体之一，如果由国有公司来承担，从合法性上分析，是否可行？本文以《重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目》为例，结合我国现行的PPP相关法规政策文件，予以分析，以供参考、讨论、指正。
一、重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目概况
根据招标人彭水苗族土家族自治县人民政府于2015年12月3日在重庆市工程建设招标投标交易信息网上发布的《重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目社会投资人招标公告》（招标编号：HD-GC-1557）以及附带的相关资料[1]，可知如下概况：
（一）项目主体情况
发起人 | 彭水苗族土家族自治县人民政府 |
招标人 | 彭水苗族土家族自治县人民政府。 |
PPP项目实施机构 | 重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司。 |
社会投资人 | 有意向参与龙虎水库建设及运营的社会资本，及本招标项目的潜在投标人。 |
中标社会投资人 | 本招标项目的中标人。与发起人签订PPP项目合同后即为本PPP项目的社会投资人。 |
项目建设运营公司 | 中标社会投资人；联合PPP项目实施机构，按照国家有关法律法规组建项目建设运营公司，负责龙虎水库的建设、运营及移交。 |
（二）龙虎水库工程概况
龙虎水库位于彭水县西南部黄家镇境内长溪河左岸一级支流白沙河上。该工程的建设任务是以城乡供水、农业灌溉为主，兼有发电等综合效益。项目建成后，可解决12.5万城乡居民供水和2.54万亩农田灌溉问题。补充靛水新城区和县城西城区8.5万人每年602万立方米需水缺口；为黄家镇场镇1.0万人年可提供生活供水72万立方米；解决灌区范围内农村3.0万人、5万头牲畜饮水，农村人畜年供水总量为136万立方米；多年平均发电量为78万千瓦时。项目建设征地总面积1437.84亩，规划水平年安置人口746人，搬迁安置人口139人。
龙虎水库工程由水库枢纽工程、灌溉供水工程和跌水电站工程组成。枢纽工程大坝坝型为埋石混凝土重力坝，坝轴线长111m，最大坝高32米，水库正常蓄水位586米，死水位570米，设计洪水位586米，校核洪水位587.07米，总库容1087万立方米。灌溉供水工程由1条总干渠、3条支渠和1个提水泵站组成，渠道总长31.5公里。跌水电站装机容量1×120千瓦。
（三）附加配置土地资源项目概况
附加配置土地资源项目概况（最终以土地出让公告为准），列表如下：
1、地块的基本情况和规划指标要求
宗地编号 建设规模 宗地面积（平方米） 土地用途 宗地坐落 容积率 J-3-II 130501平方米 37286 商业、住宅 彭水县靛水街道靛水社区 ≤3.5 建筑密度 配套公共服务设施 绿地率 出让年限 建筑限高 停车泊位 ≤30% 公共厕所、居委会、物管用房、垃圾收运点、幼儿园等 ≥35% 商业用地出让年限40年，居住用地出让50年，自交地之日计算。 ＜100米 0.7个/100平方米建筑面积 保证金 6000万元 2、交地时间：土地出让合同签订后30日内。
（四）PPP项目合作方式
龙虎水库属准经营性项目，彭水县政府拟采用附加配置土地资源项目的PPP模式来推进龙虎水库建设，即：彭水县政府通过招标选择社会资本，授予中标社会资本龙虎水库特许经营权，签订PPP项目合同建立建设—运营—移交合作关系。附加配置的彭水新城土地资源项目公开出让，土地出让价款平衡龙虎水库地方配套资金。（按照《龙虎水库工程PPP投融资方案》执行具体的合作关系和边界条件）。
双方合作内容包括：龙虎水库工程建设；龙虎水库建成投用后特许经营期内城乡供水、农村人畜供水、农业灌溉以及电站的运营、管理；依法取得附加配置的彭水新城J-3-II地块55.9亩土地资源项目后的物业开发等。
（五）招标范围
招标选择龙虎水库PPP项目社会投资人：
1、组建项目建设运营公司；
2、龙虎水库总投资控制；
3、龙虎水库工程建设、管理；
4、龙虎水库建成后特许经营期内的运营、维护；
5、龙虎水库特许经营期满时项目移交；
6、如果没有其他合法竞买申请人，须依法揭牌获取附加配置的土地资源项目的国有建设用地使用权并进行物业开发。
上述事项的PPP项目招标人为项目发起人。中标社会投资人依法能够自行建设、生产或者提供的工程、货物和服务，可不再单独招标，由其直接承担相应工作。除此以外的工程、货物和服务，属于法定的招标范围并达到法定规模标准的，由中标社会投资人组建的项目建设运营公司作为招标人按照相关法律法规组织招标。
（六）期限要求
1、龙虎水库建设期上限为：41个月。
2、特许经营期限: 龙虎水库建成投用后15年。
3、彭水新城J-3-II地块物业开发时限为：若中标社会投资人或与其他法人组建的联合体依法取得附加配置土地资源项目国有建设用地使用权后，承诺在六个月内物业开发项目开工实施，并在3年内完成；每年完成投资额不低于1亿元。其中，开工后一年内须达到预售条件。
二、从我国现有政策法规看国有公司可否作为PPP项目实施机构
（一）重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司的性质
作为重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目实施机构的重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司为国有独资企业，非国有控股或者国有参股企业。
（二）对于PPP项目实施机构主体性的政策规定
1、我国最早对PPP项目实施机构主体性的政策规定。对此，是在财政部于2014年11月29日发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第十条规定：“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”据此规定，有三类主体可以作为PPP项目实施机构：一是政府；二是政府指定的有关职能部门；三是政府指定的事业单位。但没有提及国有公司，如果根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》的规定，作为重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目实施机构的重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司，是不符合该规定且不可以作为PPP项目的实施机构的。
2、我国对PPP项目实施机构主体性范围规定最宽泛的政策规定。对此，是在国家发展改革委于2014年12月2日发布的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）的规定：“明确实施主体。按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”据此规定，有四类主体可以作为PPP项目实施机构：一是行业管理部门；二是事业单位；三是行业运营公司；四是其他相关机构。此类规定，比《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》的规定，宽泛很多。如果根据《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的规定，作为重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目实施机构的重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司，是符合该规定且可以作为PPP项目的实施机构的。
3、我国迄今为止对PPP项目实施机构主体性规定的最高法律效力层级文件的规定。对此，是在国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委于2015年4月25日发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号）第十四条规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”“有关部门或单位”，是一个基本没有边界的概念，与《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的规定基本相同。如果根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，作为重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目实施机构的重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司，是符合该规定且可以作为PPP项目的实施机构的。
从上分析可以看出，在现阶段，我国关于PPP项目实施机构主体的规定，相互之间是不一致，也不统一的，根据不同的规定，国有公司是否可以承担PPP项目实施机构这一主体职能，也有不同的答案。那么，国有公司，究竟是否可以承担PPP项目实施机构这一主体功能呢？还是不可以？
三、从特许经营协议的性质看国有公司可否作为PPP项目实施机构
（一）特许经营协议不属于平等主体之间的民商事合同
对于合同，根据合同当事人之间的地位是否平等，在我国可分为两大类：一类是平等主体之间签订的民商事合同，比如施工合同、买卖合同、赠与合同、借款合同等；另一类是非平等主体之间签订的行政合同，比如特许经营协议等。因PPP项目的特殊性，也如财政部印发的《PPP项目合同指南（试行）》中的【编制说明】所说：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。因此，我国PPP项目合同相关法律关系的确立和调整依据，主要是现行的民商法、行政法、经济法和社会法，包括《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《土地管理法》、《建筑法》、《环境保护法》等。”
同时，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”以及第十八条第三款的规定：“特许经营协议应当主要包括以下内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。”特许经营协议非平等主体之间的民商事合同。
（二）特许经营协议产生的争议适用行政诉讼而非民事诉讼
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号、2015年4月20日由最高人民法院审判委员会第1648次会议通过，2015年4月22日公布，自2015年5月1日起施行。）第十一条的规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……。”
（三）特许经营协议须由PPP项目实施机构来签署
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条第一款和第二款的规定：“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”鉴于前述分析，特许经营协议为非平等主体之间的行政合同，国有公司非行政机关，不具有行政权力，其作为PPP项目实施机构来签署特许经营协议，不具有合法性。
当然，在重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目中，从其招标文件的规定可见，它们签署的是PPP项目合同，不是特许经营协议，且不是由作为PPP项目实施机构的重庆市彭水县龙凤水资源开发有限责任公司来签署，而是直接由彭水苗族土家族自治县人民政府与中标社会投资人来签署。对于特许经营协议事宜，避开了。
四、结语
虽然重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目避开了特许经营协议事宜，直接签署PPP项目合同，但对于国有公司作为PPP项目实施机构，从特许经营协议的性质上来说，由国有公司签署，不妥当，且《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》也未规定国有公司可以作为PPP项目实施机构。至于PPP项目合同与特许经营之间的区别，或者PPP与特许经营的区别，是一个需要在国家政策法规层面厘清的问题，否则，地方具体实际操作时，会有一定程度的无所适从。
参考文献：
[1] 重庆市彭水县龙虎水库工程PPP项目社会投资人招标公告, 重庆市工程建设招标投标交易信息网[EB\OL], http://www.cpcb.com.cn/Front.aspx/ggsjxq/50000020151204004010012.2015-12-03\2016-02-23
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