编者按：本文作者系中国人民大学法学院副教授、德国法兰克福大学法学博士。该文写作过程中得到中国人民大学法学院蒋礼、姚艺硕士和中国政法大学崔俊杰博士的协助。
三、PPP立法的模式
（一）PPP立法的前提性思考
对于PPP立法的必要性已经取得共识，关键问题是如何立法，即立法的模式和进路问题。在具体探讨该问题之前，需要先厘清立法的功能。笔者认为，立法在PPP规制中具有下述三个功能：理性推进、建构框架和划定界限。[1]
1. 理性推进
PPP不是万能的，也不是免费的，PPP复杂的融资结构和合同安排蕴含着诸多风险和不菲的交易成本。PPP并不必然会提高公共产品和服务供给的效率和质量。所以，立法者不能简单地对政府的PPP政策进行确认、转化或背书，而应当在理性批判和民主立法的基础上予以审慎推动。即使是制定PPP促进法，也要以“推动社会资本最大的参与”和“政府最大的审慎”为原则，进行法律制度设计。
2.建构框架
PPP除了能够为公共财政减负以外，还以其在操作和实施中的灵活性和开放性见长。在立法时，要尤其注意保全而不是削弱上述PPP所具有的固有优势。因此，立法时不能对PPP进行细致入微的规定，不能去直接调整，而是要进行结构性的框架立法，通过制定框架法律来规范PPP。[2]而且不是从一个控制的视角，而是从提供方向导引的角度（Orientierungsrecht），来规范行政机关在履行任务时的功能、行政责任以及为实现特定目的而采取的国家行为。[3]
3.设定界限
PPP作为国家和社会治理模式的创新，涉及到政府、社会和企业行为的边界问题，因此要从宪法和法律的角度为PPP的适用和实施设定界限，为合作伙伴的行为设定框架以及活动准则。最外围的界限是国家的核心职能不能进行PPP，同时国家对基础设施和公共服务负有保障责任。[4]另外，还要为政府行为设定边界，约束政府权力，防止其侵犯合作伙伴的合法权益。
与此相对应，PPP立法也应遵从三大原则：（1）避免法律政策化。这是我国立法中的典型问题，即糅杂法律和政策，将党和国家的政策直接纳入法律规范，在法律文本中充斥大量的政策性术语，使法律更像一个政策性纲领，更多具有宣言性质，而欠缺必要的规范效力。[5]为避免该问题，应当在界分PPP政策和法律不同功能的基础上，从法政策学角度认识其互动和融合关系后，使其各负其责，各归其位，在将具有合法性和正当性的政策目标和措施转化为法律时，采用法律的逻辑结构和规范形式表达出来。（2）“少即是多”。由于PPP法律关系所要求的灵活性与开放性性，PPP立法作为一种框架性法律应当只规定最为核心最为重要的条款，为PPP的进一步发展预留空间，同时把对PPP进行细节性和微观规制的任务留给PPP指南和PPP合同。（3）公共利益保障和多元有效的权利救济。世界各国政府推广和适用PPP的动机都基本相同，即为了缓解财政压力，拓宽融资途径。但负有公共利益保护职责的立法者不能盲从政府的功利性政策目标，而应在立法中把保障公共福祉和第三人利益作为重要的立法目标，同时充分考虑不同利益主体的救济需求，设立多元的救济途径。[6]
（二）比较法视角的PPP立法模式探析
从比较法的角度概括而言，PPP立法具有以下几种模式：
1.个案立法，即针对特定领域PPP的立法，比较典型的代表是美国。美国在交通建设领域，尤其是高速公路领域有PPP的专门立法。截至2014年有美国有33个州立法允许在高速公路和桥梁建设领域实施PPP.[7]第一个进行授权PPP立法的州是弗吉尼亚州，其在1995年制定了公私交通法（Public-PrivateTransportation Act (PPTA)），之后成为其他各州PPP立法仿效的对象。但美国在联邦层面没有PPP一般法，因为美国宪法没有授权联邦政府对PPP进行综合的、全面的、统一的立法。[8]
2.通案立法，即对PPP进行一般性立法。这又分三种，一种是以德国和我国台湾地区为代表的PPP促进法。例如，德国在2005年制定了PPP加速法（?PP-Beschleunigungsgesetz）以及我国台湾地区2000年颁布的《促进民间参与公共建设法》。值得一提的是，该法案是台湾地区为了追求立法经济和立法效率，在作为个案立法的《奖励民间参与交通建设条例》实施六年后，放弃“个案立法”而采用“通案立法”的方式而出台的PPP基本法。[9]另一种是以希腊、罗马尼亚等国为代表制定的PPP一般法。第三种是以印尼、蒙古等国为代表制定的专门的特许经营法。[10]
3.没有统一或专门的PPP立法，但通过公共采购法、招投标法等从程序角度对PPP进行法律规制，最为典型的代表是欧盟以及英国。欧盟在PPP统一立法问题上采取的是非常审慎的态度和立法进路，并不赞同制定单独的PPP规则，欧盟的立法者倾向于对丰富而又复杂的PPP现象通过长时间的观察后，在现有的政府采购和特许经营规则的框架下，通过完善和具体化相关规定来规范PPP。[11]例如，欧盟2004年颁布了2004/17/EG和 2004/18/EG指令，以协调政府采购的招投标程序，在其中增加了为PPP量体裁衣特设的竞争对话程序。2014年2月又颁布了关于政府采购和特许经营程序的三个指令（Directive 2014/24/EU，Directive2014/25/EU，Directive 2014/23/EU）,在多个立法目的中，增强PPP的法律确定性以及使PPP程序更加灵活简单也忝列其中。而英国虽然没有PPP专门法，但作为欧盟成员国，必须将欧盟指令转换为国内法。因此，英国相应地制定了《公共合同法》和《公共设施合同法》来调整政府采购行为，同时也适用于PPP项目。另外，英国财政部制定的实施细则、政策指南和合同范本对规范PPP项目也起到了重要作用。
总而言之，PPP立法的模式灵活多样，并没有统一的模式，也没有绝对的优劣之分，例如个案立法虽然能对PPP特定领域的规制需求做出个别回应，但缺乏统一的方向性指导，而且这种个案回应的做法可能使立法者不堪重负。[12]但对于美国这样的联邦制国家，在联邦层面无法统一立法的情况下，由各州进行个案立法却又不失为一个可行的解决方案。由此可见，PPP立法没有万能模式，其形成和选择与各国的历史传统、法律文化以及法律制度，有时也与经济和社会发展的现状息息相关。
（三）我国PPP立法模式的选择
我国的PPP立法正紧锣密鼓地进行，进行PPP通案立法是各界的共识，但存在争议较大的是制定特许经营法还是PPP一般法。
2015年6月1日起生效的、由发改委主导制定并与其它五部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》显然采取了第一种模式。官方的理由有三个：[13]第一，认为特许经营的内涵和外延比较容易把握，可以相对清晰地确定调整范围。但问题是由此排除了其它多种多样的PPP模式，不利于对PPP实践进行全面和统一的规范。第二，路径依赖，中国三十多年的PPP实践基本上使用特许经营概念，且中央和地方的大量规范性文件也以特许经营为规范对象。但近几年新型的PPP形式层出不穷，特许经营只是其中一种重要形式而已，立法是否应当与时俱进，反映PPP的发展，而不是仅仅沿袭旧例呢？第三，发改委认为针对特许经营立法符合国际惯例，列举了几个制定了特许经营法的国家，但反对者同样可以罗列多个颁布了PPP一般法的国家作为反驳。发改委持有的一个重要论据是欧盟2014年制定的《特许经营合同授予程序指令》，但首先，欧盟在该指令的备忘录里明确了PPP和特许经营的关系，即：特许经营只是PPP的一种特殊形式，而据估计，有近60%的PPP合同是特许经营合同。[14]所以，虽然特许经营是占比重很大的一种PPP模式，但其不能代表和涵盖所有的PPP模式。其次，如前所述，该指令是与其他两个关于政府采购的指令同时颁发的，目的都是从程序角度来简化协调公共合同和政府采购程序，并不是针对特许经营的实体性立法，而是关于特许经营授予程序的立法，以此来消除PPP实施中的法律不确定性，以及保证透明性和PPP市场的有效竞争。由此可见，发改委给出的理由并不具有充分的说服力。
与发改委的立法进路不同，财政部主张制定PPP一般法。2016年初财政部公布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》即表明了其鲜明的立法态度。虽然财政部坚持的立法路径试图涵盖各种PPP模式，有利于对PPP进行统一的顶层制度设计，但由于PPP模式的多样性和PPP结构的复杂性，一部法律是否能够周全地回应所有问题，需要拭目以待。而从规制理论的角度而言，立法模式只是实现立法目标的手段。为了实现PPP的规制目标，除了现在争议较大的两种进路外，可以考虑从程序角度，例如统合招投标法和政府采购法，制定PPP的程序法，这也是一种可能的选项。而目前两种模式的争议，从某种程度上说，是两个部委争夺立法主导权的结果，例如，财政部在《PPP法（征求意见稿）》里明确规定了自己在PPP实施和监管中的主导权。两部委的立法竞争非常不利于建立统一的PPP法律体系，极易重蹈当年各自制定《招投标法》和《政府采购法》的覆辙。所以，全国人大和国务院应当发挥立法监督作用，避免法出多门。而更为重要的是，这些立法模式都是形式问题，实质问题在于相关的PPP立法的核心内容是否能实现PPP规制的目标。也就是说，不论选择何种模式进行立法，在PPP法律中应当包括以下核心条款。
四、PPP立法的核心内容
如前所述，对PPP进行规制应当综合运用法律、政策、指南和合同等多种工具，而若运用法律这种规制工具，则应进行框架性立法，对关涉PPP良性发展的核心问题在法律中作出明确规定。以下结合《特许经营管理办法》和《PPP法征求意见稿》对PPP立法的核心内容作一简要评析。
1.立法目的
前已述及，PPP立法不能盲从PPP的政策目标，而应保持法律理性客观的品性，秉持立法者保护公共利益的立场。因此，立法目标应该是提高公共产品和服务的质量和效率，是规范PPP而不是力推PPP，同时非常重要的是要保护公共利益和第三人利益。但我国的《特许经营管理办法》和《PPP法征求意见稿》导向性非常明显，预设前提是PPP是个好东西，必须创造一切条件推进PPP，对于PPP适用的范围并没有清晰界定，而是有将PPP神化、泛化的倾向，势必会造成PPP遍地开花，但却无法落地的局面。这方面德国的PPP立法值得借鉴。德国石荷州2007年颁行的《公共行政主体和私人合作法》在第一条立法目的中对适用PPP规定了前提条件和内容要求，对PPP不是带有明显倾向性地强推，而是非常谨慎客观地将其作为完成公共任务的一种替代形式。非常强调PPP适用的前提是必须满足物有所值的评估要求，其必须能够同样好或更好地完成公共任务。[15]这种客观审慎的立法避免了对PPP先入为主地鼓励和促进。
在对公共利益和社会资本权益的保护上，《特许经营管理办法》比《PPP法（征求意见稿）》做得要好，其在第1条将此作为第3和第4顺位的立法目的确定下来，但《PPP法征求意见稿》却对此只字不提，成为该草案的一大硬伤。与公共利益保障相配套的是政府的监管权利。我国的两部PPP立法都只是泛泛提到政府的监督管理，但并没有规定具体的保障措施，例如，没有规定政府方的阅卷权、进入权、检查权、回购权等。而德国的PPP立法非常强调政府的监管权利或责任，而且明确规定，若合同协议中缺失此类条款，合同无效。[16]这个合同无效的杀手锏对于克服合同监管软弱无力的弊端非常有效，值得我国借鉴。
2. 适用范围
《特许经营管理办法》第2条列举该规章适用的范围为能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，而《PPP法征求意见稿》第2条则非常笼统地规定中国境内的政府和社会资本合作适用本法，没有罗列具体的范围（如基础设施或公用事业），立法目的可能是使PPP的适用范围具有开放性、广泛性，可以包括任何领域的PPP，而非局限于基础设施和公用事业。但这样又会失之宽泛，因为PPP并不适合于所有领域。具体而言，纯公益性项目和完全市场化的领域不适合做PPP。因为纯公益性项目本身没有收益，社会资本要获得回报，要么通过财政补贴，要么通过政府购买服务获得，最终还是要由政府买单。而完全市场化的，已形成良好市场竞争的领域，也不应当运用PPP模式，而应该按照市场化运作的基本要求，采用统一的市场规则、由各类市场主体通过竞争获得平等的市场进入机会。因此，在界定PPP法适用的范围时可以运用排除法来适当限定范围，以防止PPP泛化。
3. PPP或特许经营的定义
《特许经营管理办法》第3条的定义比较周全，突出了特许经营的基本特征，而且强调了竞争方式。但《PPP法征求意见稿》第3条将PPP定义为“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”，就值得深究了。首先，该定义强调了合作协议的方式，但PPP一般包括两种类型，一种是合同形式的PPP，另一种就是被称之为组织机构形式的PPP，例如以项目公司为合作载体的PPP，该定义是否就排除了后者了呢？其次，该条款没有定义什么是社会资本这个关键概念，那地方融资平台公司可否属于其中呢？再次，没有突出PPP的一些本质特征，如地位平等、风险分担、利益共享、全生命周期的长期合作等。但从体系解释的角度而言，结合第4条（合作原则）项下的规定（“平等协商、风险共担、互利共赢、平等保护”），以及《PPP法征求意见稿》全文对政府授权及特许经营的避而不谈，可以推测财政部显然倾向于将PPP界定为平等主体之间的平等与互利合作关系，而非政府方作为行政管理部门对社会资本的单方面授权经营。这就直接影响了后面所规定的争议解决方式。这是两部PPP立法的最为重大的区别所在。
4. 选择合作伙伴的程序
《特许经营管理办法》规定了招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，但未明确适用《政府采购法》还是《招投标法》（第15条），这使得实务界无所适从。《PPP法征求意见稿》明确规定PPP项目合作伙伴的选定适用政府采购法（第18条）。理由有两个[17]：1. PPP提供的公共服务属于一种特殊的采购活动，属于政府采购法定义的服务范围（除货物和工程以外的其他采购对象）2.《招投标法》只规定了公开招标、邀请招标两种方式，但其不适合复杂的PPP项目，而《政府采购法》中包括的竞争性磋商、竞争性谈判程序更适合复杂的需反复谈判的PPP项目。但问题是，根据《政府采购法》第2条的定义，政府采购必须满足三个条件：（1）主体是各级国家机关、事业单位和团体组织；（2）使用财政性资金（指纳入预算管理的资金）；（3）集中采购目录以内的或者采购限额标准以上。PPP项目一般符合第一个标准，但后两个不一定都符合。例如，使用者付费的项目，就没有使用财政性资金。或者有些PPP项目不在集中采购目录内或没有达到采购限额。所以，不是所有PPP项目都符合政府采购法适用的条件。因此，该条规定值得商榷。
5.争议解决途径
《特许经营管理办法》第49条只规定就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。若协商不一致，则没有明确规定法律救济途径，对这个棘手问题做了模糊化处理，因为新行政诉讼法把特许经营协议定性为行政协议，纳入了行政诉讼的受案范围。但《特许经营管理办法》这种回避问题的鸵鸟政策非常不利于PPP争议的解决，受到各界诟病。此次《PPP法征求意见稿》则态度鲜明地规定，就合作协议发生争议难以协商达成一致的，可以提起民事诉讼或仲裁（第49条），但这显然与行政诉讼法的规定相矛盾。对于这一重大矛盾，财政部在立法说明中却没有给出任何立法理由，实属遗憾。笔者认为，基于PPP合同体系的复杂性、PPP法律关系的多重性、PPP合同引发争议性质的行民交叉性，以及目前对PPP合同法律定性的不明确性，为了更好地实现行政目标，彻底解决纠纷，多元的争议解决渠道是值得肯定的。但立法者必须直面问题，对立法的矛盾冲突予以澄清，否则对于实务操作者来说，这将是一种时刻存在的法律风险。立法的不一致性也将直接影响PPP的进一步发展。
结语
随着PPP在我国如火如荼地展开，PPP立法也在紧锣密鼓地进行。PPP不是万能的，立法也不是万能的。由于PPP实践在我国主要是由政策驱动的，我们在对PPP立法时需要从法政策学的角度出发，对惯有的立法思路和模式进行省思。在对现有PPP政策从法律和政策的双重视角进行审视后，从PPP规制工具金字塔的角度来认识法律和政策的互动融合关系，并根据规制目标，综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规制体系。而在进行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推进、建构框架和设定界限的功能，同时基于本土问题意识，选择适当的立法模式，对关涉PPP发展的核心内容进行框架性立法。
本文已发表于《当代法学》2016年第2期，引用请以发表文本为准。
[1]Yu Wenguang, PraktischeErfahrungen und Rechtsprobleme mit Public Private Partnership in derVerkehrsinfrastruktur in Deutschland und China, am Beispiel desprivatfinanzierten Strassenbaus, Peter Lang 2010, S. 296 ff.
[2]Gunnar Folke Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelndenVerwaltungskooperationsrechts, Regelungsbedarf und Rechtsrahmen für Public Private Partnership, Gutachtenim Auftrag des Bundesministerium des Inneren, Berlin Juni 2001, S. 76.
[3]Rainer Wahl, “Verwaltungsverfahren zwischenVerwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag”, VVDStRL 41 (1983), 156; Georg Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 338, Jan Ziekow,Verankerung verwaltungsverfahrensrechtlicher Kooperationsverh?ltnisse, in:Ziekow, Public Private Partnership, 2003, S. 38.
[4]Jan Ziekow, Verankerungverwaltungsverfahrensrechtlicher Kooperationsverh?ltnisse, in: Jan Ziekow,Public Private Partnership, 2003, S. 55.
[5]於向平：《立法过程与法律的政策化探析——对义务教育立法的个案研究》，《东北财经大学学报》2003年第5期，第94-95页。
[6]Gunnar Folke Schuppert Schuppert, supra note [35], p. 69.
[7]http://www.fhwa.dot.gov/ipd/p3/state_legislation/，最后访问日期2015年12月30日
[8]David W. Gaffey,“Outsourcing Infrastructure: Expanding the Use of Public-Private Partnershipsin the United States”, Public Contract LawJournal 39 (2010), p. 368.
[9]陈冰蓉、王立光：《台湾地区PPP法律法规研究》，《济邦通讯》第34期，2012年4月，第20页。
[10]关于世界各国PPP一般法或特许经营法的立法概况可参看世界银行总结的一览表：http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/legislation-regulation/laws/ppp-and-concession-laws#OECD_basic_elements，最后访问日期2016年1月22日。
[11]Vgl.Stellungnahme des Europ?ischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu demGrünbuch, 2005/C 120/18 vom 20. Mai 2005, ABl. C 120, S.108; KOM (2005) 569, S.4.
[12]Martin Burgi,Privatisierung ?ffentlicher Aufgaben - Gestaltungsm?glichkeiten,Grenzen, Regelungsbedarf, Gutachten für den 67. DeutschenJuristentag,Erfurt 2008, S.109 ff.
[13]详见：发改委就《基础设施和公用事业特许经营管理办法》有关情况举行发布会，http://www.china.com.cn/zhibo/2015-05/05/content_35481964.htm?show=t，最后访问日期2015年12月30日。
[14]European Commission, MEMO 14/19, 15 January 2014.
[15]Art. 1. Abs. 1 und Art. 2, Gesetz über die Zusammenarbeit zwischen Tr?gern der ?ffentlichenVerwaltung und Privaten，GVBl. Nr. 13vom 12.07.2007 S. 328.
[16]石荷州2007年《公共行政主体和私人合作法》第9 条第1款规定了合同的无效：“（1）合作合同是无效的，如果公共行政主体没有被赋予合同上的影响和监督权，来保障私人随时能够履行义务，而且双方当事人没有对此缺失友好协商补充或变更合同。”
[17]参见《财政部关于〈中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）〉的说明》第三（四）项内容。
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