PPP项目合同的理解和编制要点


来自:耿盼盼的公众号     发表于:2017-06-21 17:46:59     浏览:392次

第一部分 对合同的理解

合同的根本在于通过设立一系列机制,约束合同各方的履约行为,从而保证合同各方都能够实现订立合同的目的。

从根本上来说,合同的订立应当基于人性恶的基本假设,通过设定机制避免各方采取有损对方的行为,这主要是通过锁定履约的方式和违约的惩罚来实现。因此,明确履约的方式和违约的惩罚是合同的主要内容。

履约的方式应当具有唯一性,即合同当事人如何履约是唯一的和明确的,不允许合同当事人采取合同约定之外的方式履约。

违约的惩罚应当使违约方受到的惩罚程度大于违约行为的获利程度,从而激励合同当事人采取合同约定的方式履约。

合同条款的难点在于如何锁定唯一的履约方式,合同的履行普遍会包含众多的履约行为,对履约方式的约定主要从时间和行为事件相结合进行约定,且主要是约定那些最为主要的时间段及与之对应的行为事件。事无巨细的约定每一时间段对应的每一个细微的行为事件固然可以使合同履行更具有唯一性和全面性,但是由于现实中大多数行为事件可能已有对应的规定或合同当事人处于自身利益考虑而正常履行,从而没有必要在合同中进行详细约定。

因此,合同编制首先需要合同编写者识别出合同要约定的事件的主要时间段和对应的行为事件有哪些以及合同当事人希望达到怎样的合同目的或对合同的履行有怎样的要求、主要行为事件有哪些较好的履行方式可以用来选择等。

人类在合同领域多年的实践经验已经总结出了一些格式性合同,成为合同编写的重要参考,这些对事件行为的最优履行行为总结可以作为我们编写合同的重要借鉴资料。

以上是合同编写的核心思路,除此之外,我们还需要掌握足够的语言文字知识、逻辑关系等基本知识,才能够编写出简约、可操作性强的合同。


第二部分  PPP项目合同常见问题


随着PPP的火起,作为PPP项目核心的法律文件——PPP项目合同,未得到各方的足够重视,日后难免因PPP项目合同约定的不合理而造成执行的障碍。因此,本人结合PPP项目相关工作经验,对目前PPP项目合同的现状和存在的问题发表个人观点。

首先,我们需要深刻理解合同的作用。合同是两个以上合同当事人就实施具体事项达成的书面协议,合同当事人阅读合同,可以知道需要自己做哪些事情、实施的时点、实施的方式、服务的对象、实施的效果、实施过程中应当注意的其他事项、应接受的监督、未按约定实施要承担的后果、在实施过程中自身的权利等。合同既有操作指南的作用,又有警示的作用,还有保障自身权益的作用。

PPP项目本身涉及到的事项根据项目的特点或多或少,但一般而言,涉及事项较多的合同对合同编制人员的知识、经验和智慧的要求也越高,合同事项往往跨越了不同的知识模块。而目前合同编制人员自身可能并不具备各知识模块的能力,因此要高质量的编制合同,就需要集中各知识模块人员的智慧。但实际操作中却是合同编制人员并没有对每一事项彻底清晰之前,就开始编制合同,导致合同存在各种问题。

PPP项目合同一般包括项目需求的约定、工程建设程序、成本收入、协商、变更、违约赔偿、终止等内容,每一部分内容都涉及到大量的政策、行业惯例,同时也要结合合同当事人的意思一致。

PPP项目合同常见的问题与解决方法包括:

  • 包括的事项不全面,存在漏项。合同编制人员应充分搜集项目资料和合同当事人的意思表示,并参阅类似项目和项目合同,对合同履行可能涉及的事项进行预测,以保证对合同事项进行全面、完整的识别。

  • 事项的约定违反制性规定,如法律、法规、部门规章、条例等。合同编制人员应当掌握相关法律规范,正确解读条文规定,在合同编制的过程中灵活应用,以保证合同条款符合各项法律规范。

  • 事项的约定不符合当事人意思一致,如主体、顺序、流程、金额、时间、标准等。合同编制人员应当与合同当事人充分沟通,确认当事人意思表示,以保证合同当事人对每一项合同条款都予以认同。

  • 条款意思表示不唯一(即歧义),存在两种及以上的理解或无法理解。合同编制人员应当掌握足够的语言文字能力,对合同条款逐字逐句审查其意思表示,正确选择合同用词和用语,以保证合同条款意思的唯一性和易于理解。

合格的PPP项目合同应当具备如下特点:

  • 合同事项约定全面;

  • 权利义务分配合理;

  • 履约方式约定清晰;

  • 条款意思表示唯一。

PPP项目合同编写的步骤:

第一步,掌握项目基本信息、合同当事人意思表示;

第二步,识别合同核心事项;

第三步,分配权利义务;

第四步,明确时间、价款、质量、流程、方式、效果、违约、终止等安排;

第五步,选择用词、用语,编制合同条款;

第六步,形成合同架构。


第三部分 项目合同常用的九大履约保障机制


总结各行业的PPP项目合同,可以将PPP项目合同履行的保障机制总结为以下九个方面:

一、分工和标准要求机制

该机制主要是明确合同当事人各方各自承担哪些实施工作、费用和工作应当达到的标准要求,标准要求可以是时间、质量、安全等方面,标准要求通常按照已有的标准、规范执行,或者按照合同当事人各方自行约定标准执行。

分工要求对工作内容的识别全面、边界清晰,需要识别出合同当事人各方自身承担的分工以及合同当事人各方的交接规定。

标准要求对涉及到的标准掌握全面、设置恰当,需要提出符合项目自身实际的标准。

二、费用计算机制

合同中的费用计算应当事先清晰的明确下来,可以采取数学公式的方式清晰、准确地约定费用计算机制,避免后期执行过程中的主观人为因素的干扰。

三、审核同意机制

该机制的设计主要是对于目前不确定但是又关系到合同当事人利益的事件在合同中设计为经合同当事人审核同意后方可实施。如此保证了合同当事人对合同执行的有效控制。这对于PPP项目而言是普遍需要采取的一种机制设计,因为PPP项目在前期有很多无法确定的执行事件。

四、履约保函机制

PPP项目合同各种,要求乙方提交的履约保函主要包括建设期履约保函、运营期履约保函和移交保函等;要求甲方提交的保函如付款保函等。

五、文件备案机制

 在合同执行的过程中,合同当事人要求对方将过程中涉及到的核心文件提交备案,以保证对项目合同履行的知情和监督。

六、共同确认机制

该机制可以从工作标准、计划文件、成本费用等方面对合同当事人关心的重要工作以合同当事人共同确认的方式施加控制。

七、过程介入机制

在合同执行的过程中,合同当事人为了控制合同执行的效果,通过在执行过程中设置介入权的方式对履约方进行控制。

八、绩效考核机制

根据项目的内容,可以从组织结构、工作方式、服务效果等方面设置绩效考核,对被考核对象进行考核。

九、违约惩罚机制

违约惩罚方式可以概括为经济惩罚和非经济惩罚两类,具体方式如:限期改正、口头警告、补偿损失、违约金、终止合同等。



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