笔者在PPP条例草案的修改与完善系列之一中详细探讨了PPP条例对金融安全及金融债权人利益保护的重要性。下面就PPP条例与其他法律之间的界线与关系问题，再次提出一些意见，供立法参考。
自从2014年国家推行新一轮的PPP模式以来，在具体操作过程中，最突出的问题表现为PPP模式与传统的法律之间的五大矛盾与冲突，期望在ＰＰＰ条例的立法中加以解决。
一、PPP的采购程序适用政府采购法，招投标法？还是适用财政部的ＰＰＰ采购的规定，抑或是单独制定ＰＰＰ项目社会资本的选择程序？
ＰＰＰ条例草案虽然规定了PPP的采购通过招标、竞争性谈判等竞争性方式，但并没有详细规定PPP适用招标、竞争性谈判等竞争性方式的具体适用条件。
在实践中目前政府和社会资本在PPP项目的采购阶段，比较多的适用财政部的《ＰＰＰ项目采购管理规定》及《政府采购法》，但该规定对招标程序及适用条件没有规定。往往是在名义上使用公开招标程序，但并没有按照《招投标法》的程序。许多项目在中标后，又使用了竞争性磋商程序，实际上产生了公开招标加磋商程序的怪胎，在实践中造成了混乱。
《招投标法》和《政府采购法》两者的弊端都表现为，项目中标后，双方应在一个月左右的时间内完成谈判和签约。但ＰＰＰ项目的特点是周期长，构成要素复杂，风险巨大，项目投资，建设成本，投资回报等多数是估算，缺少依据，在实践中的诸多风险都没有合理的测算依据的情况下，贸然签约，无法规避风险，实践中造成许多项目的风险和纠纷，如福建的刺桐大桥的同业竞争，杭州湾大桥项目的投资测算与实际投资相差几倍，项目的损失巨大。
笔者认为，政府采购法适用的条件为政府以购买者的身份选择供应商，而招投标法选择的是工程项目的承包商，而ＰＰＰ项目的采购主要是选择社会资本。以上两者明显不适用于ＰＰＰ项目这种包含投资、建设、运营和移交的复杂项目。至于财政部发布的《PPP项目模式操作指南》和《PPP项目采购管理办法》其规定的程序都沿袭了政府采购法和实施细则的规定，也不适用于PPP项目的采购。因此建议对PPP项目的采购或社会资本选择，制定单独的适用条件和程序，延长双方谈判的时间。
关于ＰＰＰ项目的合同谈判，国际上通行的做法，一般的谈判和签约时间都在半年或一年以上。只有双方经过充分的谈判，才能有效地识别项目履行中的风险，避免纠纷，防止大跃进式的一哄而起，一哄而散，将一个方兴未艾的PPP事业毁于腹中。
二、ＰＰＰ项目的土地问题
土地的获取对于新建PPP项目而言十分重要，一般而言能否获取土地是项目合同生效和履约的前提条件。
目前的土地管理制度，仍然沿用传统的土地获取方式，即有偿取得和无偿取得。无偿取得主要包括划拨、作价入股等方式。有偿包括租赁、出让（招拍挂、协议出让）等。实践中以划拨和租赁为主。
目前的PPP项目采购实践，往往是将ＰＰＰ新建项目与土地的获取分为两个阶段进行。即社会资本中标后，由政府或社会资本再解决项目的土地。如果不能解决土地问题，PPP项目将无法开工，项目合同也无法履行。
由于国土部门关于ＰＰＰ项目的土地使用问题，没有制定专门的政策和规章。因此建议在ＰＰＰ条例中，对新建项目的土地使用和获取方式，做出统一的规定，比如对项目和土地进行捆绑式的公开竞争程序，以免项目社会资本选择成功后，项目因无法解决土地问题而使ＰＰＰ项目无法履行。
在实践中，还有许多土地使用不规范的，不合规的问题，如有些实施方案和特许经营协议规定，土地零租金和租赁期３０年的规定，这些都直接违背了现行的租赁有偿和合同法关于租赁期的规定。
三、ＰＰＰ项目融资的市场调节功能被忽视
ＰＰＰ条例第三条规定，政府以制定目录的方式调节ＰＰＰ项目。由此可以看出，条例继续以行政手段来规范PPP项目的范围和领域，而不是以市场引导PPP项目的发展。虽然在政府文件中多次提出发挥市场的调解作用，但条例还是沿用了使用行政手段解决经济问题的传统套路，没有注意发挥市场调节的功能。
ＰＰＰ项目的融资问题究竟是采取传统的公司融资方式还是以项目融资的方式，这个问题目讨论虽多，但都忽略了项目融资的一个市场调节功能，即以项目融资减少PPP项目过多过滥的问题。
PPP项目融资的优势在于，如果项目本身没有收益，没有稳定的现金流，金融资本就不愿意介入PPP项目。项目融资无法实现，许多项目就无法启动，这就有效地防止了没有效益的BT项目的混入，以及PPP项目过多过滥的问题。
如果积极推广PPP项目融资的方式，在PPP条例中大力倡导项目融资，这样既可以防止传统的公司融资，政府的融资平台融资，有效地降低地方政府的负债，也可以防止国有企业的盲目投资，增加国家的负债（实际上财政在防止地方债扩大时，并没有注意到国企盲目投资增加国家债务的危害性）。
四、ＰＰＰ模式与公司法，担保法等的矛盾
传统的公司法，仅考虑了一般公司的经营，没有考虑特殊目的公司即项目公司的经营问题。项目公司的最大特点即是公司的成立以项目的经营为目的，项目公司的经营状况与项目本身密切相关，因而建议PPP条例对项目公司的设立、章程、管理、公司的终止和清算做出单独的规定。
传统的担保法，仅考虑了公司的信用和抵押情况下的资金安全，但项目公司在没有财产和信誉情况下的融资和担保方式，如未来收入的质押等问题，在担保法和物权法中都没有规定。建议在PPP条例中给予规定。
五、PPP条例与现有政府的规章、文件的冲突与矛盾
PPP条例生效前，国家为了推广PPP模式，政府部门先后下发了成百，乃至上千的政策文件，其相互之间的矛盾如发改委和财政部的文件之间的矛盾，以及部门自身文件之间的矛盾。
PPP条例生效一旦生效，其与现有的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，《市政公用事业特许经营管理办法》，《PPP模式操作办法》以及《PPP项目采购管理办法》之间的关系，这些需要在ＰＰＰ条例中加以规定。如果条例不解决与这些生效文件的关系，在实践中势必产生更多的矛盾和困扰。
因此建议有效地梳理PPP条例与上述政府文件的关系，确定上述文件的有效性，减少政策、法律之间的矛盾，有利于PPP模式的推广。
综上所述的五大矛盾，如果不能在条例中做好有效地衔接，在实践中就会进一步加剧Ｐ现有法律、政府文件之间的矛盾，给PPP项目的实施带来更大的风险。因此建议条例对以上问题认真加以研究，切忌盲目出台。一部可行的法律，可以有效地引导PPP项目的健康发展。
李成林律师简介
国家财政部、国家发改委PPP 高级专家，中国政法大学PPP研究中心专家组成员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国海事仲裁委员会仲裁员。曾任世界５００强大型企业、跨国公司的高级律师、并担任过法学教学工作。
毕业于北京大学和维多利亚大学。
编著了《PPP项目合同起初、审核和谈判指引》，《境外工程指南》，《FIDIC EPC合同审核指南》，《中国人民银行法》等专著。发表了《Double Insurance and Fraud》等三篇英文论文和《论合同所失利益》等专业论文。发表了《我国PPP项目实施中的法律问题》、《PPP项目操作的问题分析》、《PPP项目的三大法律障碍》等文章。曾以PPP专家的身份，培训了全国来自政府、银行等金融机构和建筑工程企业的代表，讲解了《PPP国际项目的借鉴和案例分析》，受到了学员们的广泛认可和好评。
目前正在为境内外企业和地方政府的PPP项目做咨询、参与项目合同的起草和谈判，编写项目的实施和融资方案，处理项目履行中的争议和纠纷解决等。
擅长的业务领域：
具有丰富的海外项目实施、国内外投融资业务、PPP项目、基础设施工程领域、国际贸易、企业兼并收购重组等律师工作经验。包括：基础设施PPP项目的招投标、EPC等项目的咨询、培训，项目的识别、项目谈判和采购、项目融资、项目合同的文件的编制、金融、房地产业务、各类国际贸易合同的起草、谈判、国际商事和投资仲裁及诉讼等业务。
项目经验:
曾为国内外的大型基础设施项目提供法律意见，参与过重大事项合同的谈判和纠纷解决等。如高铁、高速公路、地铁、港口、码头、机场、电站的建设等项目包括沙特的军营、莲花隧道、高架桥、旧金山的房地产开发、墨西哥高铁、阿尔及利亚、玻利维亚、孟加拉的高速公路项目，印尼、澳大利亚的煤矿、白俄(火、水和太阳能)电站的PPP、BOT、EPC、ECI、TOT、ROT等项目。
境内外诉讼和仲裁：
代理过涉及证券、保险、信托、期货、房地产、海商等业务的案件的诉讼和仲裁。出席了香港、新加坡、中东、伦敦等地区的仲裁机构及中国国际贸易仲裁委员会、最高法院等机构涉及基础设施、工程、金融、国际贸易等案件的开庭等。
建立的业务平台：
网址：www.pppchina.org.cn（政府与社会资本合作网）;
www.overseaslaws.com（涉外法律服务平台）;
http://www.china-citi.org（中国建筑业人才研修院）
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