国家发改委/财政部PPP 专家
中国贸仲/海仲 仲裁员 李成林
随着中国政府“走出去”的战略和鼓励政策的出台，中国企业纷纷“走出去”并要逐渐向高端发展。在基础设施领域，海外的ＰＰＰ成为海外工程企业业务的主流， 传统的EPC 模式正在逐渐的退出了历史的舞台。如许多国家地区逐渐在电力等基础设施行业以PPP公私合营的模式吸引国内外投资者进行项目合作。中国电力工程承包商也在面对日益激烈的国际市场,试图通过投资参与海外PPP电厂项目的运作,巩固海外市场地位并获得更多的收益。在中国政府鼓励企业“走出去”参与海外投资背景下,以项目融资为主的ＰＰＰ无疑则成为工程承包商参与海外项目的重要方式。另外，高速公路项目在南亚国家如印度和孟加拉也广受青睐。
建纬律师事务所作为国内房地产和工程法律服务领域的知名品牌，在中国企业走出去的过程中，也应当抓住机遇，为中国企业的海外之路提供积极的法律帮助，尤其是为以融资，建设，管理为主的海外PPP项目提供法律服务，为建纬律师事务所的一带一路战略和第二次腾飞做好充分的准备。
本文将主要讨论笔者亲自参与的孟加拉高速公路PPP项目，分析该项目签约过程中的风险，并对世界各国的PPP法律予以比较，尤其是孟加拉国PPP法律的优缺点做了比较详尽的分析，目的是为建纬律师在中国企业海外项目的法律服务，提供一些参考和借鉴。
一 各国PPP法律的比较
我国企业实施的PPP项目，无论从理论还是实践经验来看，它的模式和运作都尚未成熟，有必要借鉴PPP模式较为成功的国际经验。需要向发达的国家学习，当然也包括一些不发的的国家，他们在PPP的法律制定和PPP项目方面有许多值得我们学习和借鉴的地方。
目前在我国大力推广的社会资本与政府合作项目合作的ＰＰＰ模式，其法律性质在理论界与实务界一直存有争议，使我国的ＰＰＰ立法迟迟不能出台，主要表现为行政合同与民事合同之争，这一点在其他国家，尤其是发达国家也有争议。
那么，在政府和社会之本的合作过程中，二者的法律地位是平等的主体关系还是行政化的管理与被管理关系？该问题的答案直接影响合同谈判中双方的地位，并涉及到纠纷解决方式的选择。PPP模式的结构和目的决定了其需要多种性质的法律法规进行保障。各国在PPP项目的实施中，英美国家均适用民商事法律、而大陆法系采用行政法律等解决PPP项目的纠纷。根据我国目前的PPP模式实践来看，适用的法律法规主要还是集中在行政法律法规上。
通过考察PPP模式运行较为成熟的一些国家，可以发现，大部分大陆法系国家通过单独的行政法律来约束PPP项目，但综合的、完整的PPP法律并不多，例如德国是通过《预算法》规范PPP项目，法国与德国类似，但侧重从合同的角度规范PPP，利用《合同法》使PPP项目顺利进行。
普通法系国家基本没有单独出台PPP法律的情况，通常由普通法来规定所有商事交易的基本原则。以英国为例，英国是具有相当多PPP模式成功经验的国家，并未通过专门的立法来规范PPP项目的实施，而是采用了标准化PPP合同。英国自1992年开始启动PFI（民间主动融资）模式，并陆续推出了《标准化PFI合同》四个版本。到2012年，英国政府在总结以往PFI的不足，颁布了“PPP新路径”，简称PF2，并出版了《标准化PF2合同》。PF2充分利用PPP的关键优点，继续吸收私人融资的专长。PF2模式包含了很多改革，比如在公共和私人之间合理分摊风险，提供了标准服务产品模板、格式化的付款机制以及PPP股东协议等，致力于消除浪费、改进效率，从而更好保护公共利益。
2015年初，为科学规范推广运用政府和社会资本合作模式，我国财政部印发了《PPP项目合同指南（试行）》，其目的、作用类似于英国的PFI、PF2标准化合同，但内容上与其有很大差距，需在理论研究和实践经验积累的基础上进一步完善，才能发挥更好的效果。
二 孟加拉国PPP法律与我国法的比较
孟加拉国经济落后，建造基础设施更加困难，急需吸引境外资金。但是，如果在法律不健全的境况下，获得境外资金难度较大，因而必须靠完善的法律的保障来吸引境外投资。加之世界银行、亚洲开发银行给孟加拉国施加了较大压力，如亚开行派了大量人员帮助起草法律，其推荐的条款必须纳入，否则不予以贷款。于是，孟加拉起草了单独的、完整的PPP法律，内容基本参照了世界银行、联合国贸易法律委员会的示范文本和推荐法律条款。双重压力反而推进了孟加拉PPP法律的完善和发展。
孟加拉国PPP法律主要分为三部分。第一部分是介绍基本概念。第二部分规定如何选择投资者。第三部分规定合同的内容，主要以联合国贸易法律委员会的示范文本和推荐法律条款为准。
与我国的《招投标法》比较，我国的该法要求投标人有相应的资质，而包括孟加拉国在内的许多国家选择投标人没有资质要求，主要以运作项目的经验为考评对象。私人合伙人的遴选主要考虑经验，预评审通过后，候选人对项目进行设计、造价、评估、投标，再由政府单独成立相应的部门来评估。
另外，孟加拉国根据联合国的推荐成立了专门的PPP协调办公室。我国在大力推广PPP项目的过程中，还没有统一的专门的PPP协调机构，主要由财政部和发改委负责，而二者之间颁发的文件有时会产生矛盾，法律政策的不统一造成地方政府和投资人对PPP的执行问题担忧。
孟加拉国PPP法律主要有三方面优点：
首先，在对外国投资者的保护上，PPP法更多地保护了投资者的预期利益。比如，投资者可以用建设期的项目或项目账户设置项目的融资担保；政府对项目进行补贴，补贴金额在项目总支出的百分之三十左右。但补贴是有条件、分阶段的，如必须购买本地的产品。
其次，在纠纷的解决上，其他国家政府和境外投资者之间很难选择商事仲裁，一般只能选择法院，而孟加拉为了吸引外国投资者，允许在合同中协议发生纠纷可以不在当地法院解决。
再次，合同签订后很多条款可以在执行过程中修改，比如在物价上涨、通货膨胀的情况下，可以进行相应的调整。此外，由于一个PPP项目往往会持续几十年，如果当地法律的变化给投资人造成损失，政府将给予一定补偿。
三 孟加拉高速公路PPP项目签约过程中的一些法律问题
孟加拉交通状况糟糕，十分拥堵，为了缓解交通紧张的压力，孟加拉政府决定修建从市中心到机场的高速公路。该项目采用PPP模式进行高速公路的建设。
作为一家央企基础设施海外投融资项目的高级律师，有幸参与了该项目前期的调研和合同的签订和谈判过程。下面谈一下该项目在签约方面的一些特点：
第一，关于特许人的权利，除了对项目工程的使用权和所有权之外，还对项目账户有控制权和收益权，可以用以抵押，或设置收费站收取过路费或投放商业广告。
第二，特许权公司不是普通意义上的公司，而是为了项目而成立的公司，因此，项目公司章程的修改等重大事项上需要政府的批准。
第三，关于保函，不同阶段投资者应投交不同的保函，比如投标保函、建设期保函、运营期保函、质量保证保函，一旦在某个阶段违约，政府将没收该阶段的保函。
第四，关于最低股权投资的规定。特许权公司投资者第一期必须至少实缴百分之三十，其中外国投资者必须在项目开工前资金全部到位。另外，PPP工程的工程师与普通工程不同，业主不能单独选择，必须由双方选择，费用由双方各承担一半。
孟加拉法律在鼓励境外投资的同时，也有许多负面的风险。例如，孟加拉土地是私有制，政府所有的土地是有限的，这意味着政府计划建设一个项目，征地难度很大，从私人手中征用土地、签订协议、进行拆迁，往往造成工程拖期，导致不能在指定时间开工。再者，国有化的风险比较大。孟加拉《外商投资企业法》明确规定政府在一定条件下如为了国家利益、公共利益等，有权对外国企业收回国有，并且在项目出现重大问题如投资者严重违约等政府有权接管。保险方面，孟加拉要求有些项目必须投保且在本地办理。但本地保险公司对有的险种不投保，无疑增大了投资、建设和运营的风险。另外，政府没有专门的权利质押登记部门，质押制度不够完善。
建纬律师在我国“一带一路”的战略指导下，应当积极研究中国企业项目所在地国的PPP法律，总结企业在海外开展PPP项目的实操案例，为中国企业海外PPP项目的运作提供积极的法律服务。
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