首先，翻译上的错误是造成特许经营合同被视为行政合同的原因之一。如将 Concession翻译成了特许经营，一定程度上引起了PPP项目合同的行政和民事属性的争论。
特许经营有两个英文词，一个是商业的Franchise，另一个是我们今天讲的基础设施和公共服务领域的Concession 或 Concession Agreement，即Concession a contractual right to carry on a certain kind of business or activity in an area, such as to explore or develop its natural resources or to operate a "concession stand" within a venue。Concession 本身就是妥协和允许进入的意思，也就是彼此给予对价（consideration）。彼此的妥协和让步是谈判的过程，也是最终双方能够通过要约和承诺达成协议的前提。
从境外签订BOT、PPP项目所签订的合同，及世界银行的合同文本来看，都没有使用特许Charter, permit等用语，即使合同签订前，虽然经过政府的某种行政许可（permit）及公开竞争,但在合同订立阶段，双方是遵从要约和承诺的程序，经过互相妥协和让步达成的协议，这正是民事合同订立的必要前提，而也不能说明合同本身的行政性质。从合同的内容上看，也主要是双方的民事权利和义务的约定。
有些业界人士以法国为例，认为法国通过行政法院审理特许经营合同作为我国特许经营纳入行政案件的依据。但该观点忽略了法国的国情，由于法国的法制完善，通过行政审判或民事案件处理，不影响特许经营或PPP事业的开展。但我国还处于社会主义初级阶段，法制水平还有待于提高，政府依法行政的水平也不够理想。况且，从我国目前PPP发展的实际情况来看，社会资本，尤其是民营资本和外商参与PPP项目的比例较低，落地率也不高，其主要原因源于社会资本对于地方政府违约，政府依法行政的水平、行政审判的信心不足和不同程度的担忧。
因而在此背景下，将PPP项目合同或特许经营合同定性为行政合同，可能不利于PPP事业的发展，也不符合国家提倡和推广PPP模式的初衷。
其次，有些业界人士混淆了作为合同主体的政府的监督与作为一个行政主体的政府监督。两者的法律概念和法律体系不同。混淆了这两个概念，也是造成目前PPP项目合同性质争议的原因之一。
理论上讲，将PPP项目合同理解成为行政合同比较容易，主要是主体一方为政府，合同的标的为基础设施和公共服务。但从合同的实际内容上看，缺少行政性的条款。有业内人士认为，1.政府接管就是PPP项目合同行政性质的体现，但试问，融资协议中的债权人介入，可以因此将融资协议定性为行政合同吗？2.PPP项目中的政府定价和收费权。定价和收费权是有关物价行政部门根据有关行政法律实施的，而不是作为项目合同主体一方实施的。3.特许经营授权的授予，如燃气、电力等，是否说明特许经营的行政性质。特许经营的许可和授权，是由项目合同政府一方的上级或其他政府机构根据有关行政法律授权做出的，不是政府签约方实施的，而且该授权本身来讲时，也属于民事授权。
政府作为PPP合同一方主体，行使其民事权利和承担民事义务。在PPP项目合同签订以后，涉及到融资问题、建设问题、运营问题，政府的角色就是合同的一方。政府作为合同一方的监管不是行政意义上的监管，而是行使合同约定的权利。政府行使的合同权利仅限于合同约定或法律的明确规定，比如项目建设和运营质量，必须在项目合同里写明具体的“项目合同质量或运营标准”，如果没有明确的标准或法律，政府作为合同一方主体的监管就缺少依据。这是合同主体的监管，并不是行政监管。行政监管是政府有关部门根据有关法律的授权而实施的行政行为，比如环保问题，垃圾、污水处理、垃圾焚烧项目造成了环境污染，那么环保局有权对项目公司或社会资本进行罚款、停产等处罚，这是基于行政法律授权的行政监督。合同权利的监督和行政监督，在理论和实践上经常被混淆，因此应当予以澄清。
第三，关于《行政诉讼法》第12条。《行政诉讼法》规定存在一定瑕疵的问题。行政诉讼法第12条仅规定，PPP履行过程中因政府违约出现纠纷时保护社会资本利益，但忽略了社会资本违约时如何保护政府的利益，如何保护公共利益问题。
在实践中，社会资本违约的情形也比较普遍。有许多情形，如污水处理厂污水处理不达标问题、污泥随便排放问题等，在项目公司或社会资本既违反环保法规定同时违反合同的规定的情况下，政府是通过合同维权还是通过行政执法维权？如果达不到行政处罚程度，就应通过合同维权。但按照目前新的《行政诉讼法》的规定，在社会资本违约的情况下，政府即不能提起行政诉讼，也无权提起民事诉讼，政府的利益和公众的利益如何保障？这是行政诉讼法修改时没有考虑的问题。如果按照《行政诉讼法》的规定实施，政府和公众的利益将受到损害。
由于行政诉讼法的此项瑕疵，2015年最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。但该解释提出了行政协议的概念，即补充和增加了法律所没有的规定。根据1981年6月10日《全国人大常委会关于加强法律解释工作的规定》， “凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”，建议最高院审慎出台“行政协议”的司法解释。
第四，如果将PPＰ项目合同界定为行政合同，实践中法院处理的大量民事争议和仲裁案件如何处理？需要予以考虑。
在实践中已经出现了大量的PPP项目合同争议纠纷，如我作为仲裁员审理的一个BOT垃圾转移站付费纠纷案件，在项目履行中，政府多支付了社会资本若干款项。政府作为申请人以“不当得利”为由，要求社会资本返还政府多支付的款项。如果按照行政协议的定性及《行政诉讼法》和司法解释的规定，政府既不能通过民事诉讼，也不能申请仲裁，也不能作为行政案件的原告，政府的民事权利将得不到法律的保护。
另外，许多ＰＰＰ项目争议已经在仲裁机构处理或按照民事争议处理，是否需要通过再审程序将其纠正为行政协议，如果这样，既增加了诉累，时间和经济成本，也不利于双方当事人之间交易的稳定。
此外，在实践中社会资本违约的情形如融资不能完成，项目质量和运营违约现象比较普遍，如果将ＰＰＰ项目合同界定为行政协议，政府作为合同主体的维护在法律中得不到保护，将不利于我国ＰＰＰ事业的开展。
总之，不要简单的给PPP项目合同贴上标签，然后决定案件的处理，这样简单的处理，忽略了项目合同纠纷的实质和争议焦点，与PPP项目的实践相距甚远，无法达到纠纷解决的目的。
本人认为，应从有利于我国ＰＰＰ事业的顺利发展的角度出发，根据法律保护政府和社会资本双方合法权益的原则，合理界定我国ＰＰＰ项目合同的性质。
李成林律师，国家财政部、国家发改委PPP 高级专家，中国政法大学PPP研究中心专家组成员，中央财经大学政信研究院PPP智库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国海事仲裁委员会仲裁员，英国皇家仲裁院资深会员，中国一带一路仲裁院仲裁员，武汉仲裁委仲裁员。曾任世界５００强大型企业、跨国公司的高级律师、并担任过法官和大学教授等工作。
毕业于北京大学和维多利亚大学。
先后编写了《PPP项目合同操作指引：起草、修改和谈判》、《中国人民银行法原理与实务》、《经济法基础》、《境外工程承包指南》、《FIDIC 合同审核指南》等专著；
发表了《Double Insurance and Fraud》等三篇英文论文和《论合同所失利益》等专业论文，以及《论金融机构的地位、作用和合法权益保护的八个问题－ＰＰＰ条例的修改与完善》、《ＰＰＰ条例与现行法律的矛盾与冲突的解决》等文章。
长期从事境内外重大基础设施投融资的非诉讼法律服务，如铁路、公路、桥梁、机场、电厂等以DBO/ＥＰＣ／ＢＯＴ／ＰＰＰ等模式项目的招投标，项目合同的起草和谈判，提供法律意见等。
参与了重大案件的纠纷解决，如代理过基础设施、工程、金融、国际贸易、房地产、海商等案件的诉讼和仲裁；出席了中国国际贸易仲裁委员会、香港、新加坡、中东、伦敦等仲裁机构及最高法院的开庭审理等，创立了www.overseaslaws.com（涉外法律服务平台）和平台微信号：fls18500254045。
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