中共中央十八届三中全会明确提出，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，让市场在资源配置中发挥决定性作用。随后，在2014 年深化经济体制改革重点任务的意见中，提出加快发展混合所有制经济，建立政府与社会资本合作机制。随后，国务院常务会议决定在基础设施和公用事业领域开展特许经营，境内外法人均可参与投资运营基础设施并获得收益。随后，发改委发布了《发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，财政部发布了《关于印发政府和社会资本操作指南（试行）的通知》。但发改委和财政部在推进PPP政策上，既有共同之处，又有区别。需要我们深入研究之后正确适用。
一、两部门已发布的相关政策文件及征求意见
（一）发改委发布的PPP政策及亮点
2014年以来，发改委陆续发布了一系列PPP政策，主要有如下几项：
1、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》【发改投资（2014）2724号】，该文件为发改委PPP模式总动员，明确项目的范围、操作模式、工作机制及政策保障，属于框架性、指导性文件。
2、《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版），该文件为PPP项目合同指南，包括合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决以及其他约定等。
3、《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》【发改投资[2015]445号】，该文件为意见性文件，与国开行等联合发文，就推进开发性金融支持PPP项目发布了指导性意见。
4、《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》【发改投资[2016]2231号】，该文件提出在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）基础上，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发展改革委传统基础设施PPP项目库，建立贯通各地区各部门的传统基础设施PPP项目信息平台。为提高工作效率，对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案。
（二）财政部发布的PPP政策及亮点
与此同时，财政部也陆续发布了一系列PPP政策，主要有如下几项：
1、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》【财金（2014）76号】，该文件为财政部发出PPP总动员，要求积极推动项目试点，尽快形成制度体系；属于框架性、指导性文件。
2、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》【财金（2014）113号】该文件制定了PPP实操指南，从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个方面做具体规定；属于实施性、操作性文件。
3、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》【财金（2014）112号】，该文件发布首批PPP示范项目，30个项目遍布全国15个省市，涉及城市轨道交通、污水处理、供水供暖、环境治理等多个领域。
4、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》【财金〔2014〕156号】，该文件规范了PPP合同管理，发布PPP项目合同管理指南。
5、《关于政府和社会资本合作项目政府采购管理办法的通知》【财库〔2014〕215号】，该文件规范了PPP项目政府采购行为，主要从PPP项目政府采购程序、争议处理和监督检查等方面做了规定。
6、《关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知》【财建〔2015〕29号】，该文件为框架性文件，主要规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、公共交通基础设施、公共停车场、地下综合管廊等市政公用领域开展PPP项目推介工作的目标、原则、要求、实施、保障等。
7、《关于政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引的通知》【财金[2015]21号】，《PPP物有所值评价指引（试行）》【财金[2015]167号】，该文件为框架性文件，推进PPP项目实施，保障合同履行，有效防范和控制财政风险，明确和规范了PPP项目财政承受能力论证、物有所值评价工作流程。
8、《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》【财金[2015]166号】，该文件要求未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。
9、《政府投资基金暂行管理办法》，该办法规定各级政府通过单独出资或与社会资本共同出资设立政府投资基金，采用股权投资等市场化方式引导各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展。办法规定各级财政部门应当设立投资基金的领域包括支持基础设施和公共服务领域。
（三）发改委、财政部联合发布的PPP政策
2015年国务院政府工作报告中指出“增加公共产品和服务供给，加大政府对教育、卫生等的投入，鼓励社会参与，提高供给效率”，“在基础设施、公用事业等领域，积极推广政府和社会资本合作模式”，确立了PPP作为经济发展新动力的“双引擎”之一的地位。PPP相关制度建设在2015年进一步完善。发改委和财政部联合发布了多个PPP专项文件和相关配套文件。
1、国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》【国办发[2015]42号】。该文件是国务院层面颁布的有关PPP的综合性指导意见，文中明确了推行PPP模式的总体要求，具体工作布置，以及政策保障和组织实施手段。该文件强调了PPP模式的重要性，并进一步确认了将广泛采用PPP模式提供公共服务，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。文中规定，在PPP模式中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行，基本确定了PPP和特许经营的关系。
2、发改委、财政部等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该办法共八章，60条，已于2015年6月1日起施行。办法是PPP领域内迄今为止少有的以部令发布的规章。
3、发改委财政部水利部联合发布《关于鼓励和引发社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》【发改农经[2015]488号】，该文件目的在于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设和运营。
4、《关于进一步鼓励和扩大社会资本投资建设铁路的实施意见》【发改基础[2015]1610号】，该文件目的鼓励和扩大社会资本对铁路的投资，拓宽投融资渠道，促进市场竞争，推动体制机制创新，促进铁路事业加快发展。
二、两部委政策的异同
（一）法律位阶的异同
法律是基础，无论是在PPP 发展初期，还是PPP 发展过程中，相关立法和规定都会对PPP 的发展产生深刻影响。
1、两部门PPP政策的法律位阶
目前两部委发布的PPP政策，从法律位阶来看，绝大多数属于国务院下属部门发布的规范性文件《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》等是财政部发布的规范性文件。《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）、《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》等是发改委发布的规范性文件。
《政府投资基金暂行管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在法律位阶上属于部门规章，在法律效力上优于部委发布的规范性文件。
2、法律位阶的重要性
强调法律位阶是因为当两部委发布的规范性文件或部门规章发生冲突时应以哪个为准。发改委和财政部发布的这些规范性文件或规章在我国法律体系中位阶较低。由于立法部门自身的局限性以及对部门利益的考量，其规定往往存在一定的局限性，其权威性不足，稳定性相对较差。规章在行政诉讼中只能作为参照性规定。这对PPP 项目的顺利实施提供的制度性保护远远不够。PPP 项目周期比较长，投资金额比较大，是一个十分复杂的系统工程，参与者众多，组织结构和形式非常复杂，需要牵头人有很高的协调组织能力；同时PPP 项目前期需要收集和分析大量的数据和资料以识别项目各阶段的风险，对风险分担机制要求很高。从国际PPP 的实践来看，PPP项目成功的核心在于三点：契约精神、风险共担和利益共享。在项目中政府和投资者是合同关系，同时政府又承担管理的监督责任，项目的服务对象是公众，三者的利益博弈需要平衡，否则会出现矛盾和冲突。如果缺乏稳定的法律保障，无疑会加大社会资本投资方的法律风险和政策风险。
（二）目的的异同
发改委在稳增长的目标驱使下，试图将PPP 扩展到养老、医疗、公共服务、保障性住房、铁路、城市轨道交通等所有可能的领域;为了推动项目尽快落地，甚至提出了“对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案。”
（三）监督管理主体异同
1、双重监管体系
财政部则在2014年9月23日制定出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，并明确指出各级财政部门要运用PPP方式新建或改造一批基础设施项目，第一次系统的规定了PPP模式的意义、原则、要求等。2014年11月16日，国务院发布的《国务院关于创新重领域投融资机制鼓励社会资本的指导意见》不仅阐述了PPP的总体要求和具体部署外，还将“政府投资支持社会投资项目管理办法”等PPP规范性文件制定权赋予给发改委和财政部，并将发改委视为牵头单位。2014年11月29日，财政部先于发改委下发《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，直接规定由财政部门（政府和社会资本合作中心）负责对项目识别、项目准备等过程进行监管。发改委于12月2日发布《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》明确要求各省区发改委应该建立PPP项目库并参与到PPP项目的整个过程中，同时下发了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。财政部于12月30日也发布了《PPP项目合同指南》。2015年，国务院于5月19日下发《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》首次明确了“财政部要会同有关部门，加强政策沟通协调和信息交流，完善体制机制”的由财政部在公共服务领域内推广PPP模式的主导作用。在共同推进PPP模式进程的过程中，形成了发改委与财政部共同监管PPP模式的局面。
2、双重监管系统的成因
上述双重构建的监管主体的形成过程与目前已经显示的法制冲突展示了我国PPP模式在实践中的现实困境。其原因是多方面的，具体而言是以下几点：
(1)经验主义立法理念导致PPP规范暂失。我国完整意义上的PPP实践起步晚，并是由政府自上而下分类推进的，从最初是为了解决基础设施不足而为吸引外资而适用的BOT方式，到特许经营管理逐渐被各级政府部门所重视，再到最近随着政府采购法制的完善，政府购买公共服务也成为PPP模式中一个重要的实践方式，完整意义上的PPP正处于一个试点阶段，更加无法为相应法律法规提供典型比较的经验总结。，两部委虽然出于推动PPP模式的目的，但在客观上影响了PPP模式的监管主体双重构建。
(2)PPP模式监管权暂未纳入现行行政法框架。在行政法框架内，我们构建了一套类司法的逻辑结构“行政主体-行政行为-行政救济”：任何行政权力都应该由行政主体来行使，在行政行为完成后，如果行政相对人受到不法侵害，再根据相关法律进行救济。PPP模式却否定了这种逻辑，政府与社会合作意味着政府的行政权力从原有的行政领域退出，将执行事项交于社会，自己变为规制者，由原有的管理者变成了合作者，这就改变了行政主体与行政相对人的关系，由原有的对立关系变成了命运共同体，传统的公私二分的关系变成了伙伴与分工的关系，这种新的伙伴关系形构了新的行政权力与公民之间的关系，这就导致了原有的“行政主体-行政行为-行政救济”逻辑结构出现解构，加之，我国P P P模式是分类推进的，PPP模式具体形式众多，传统的行政法无法准确调解PPP法律关系，PPP监管权游离在行政法框架外的。
(3)“有为才有位”谋求部门地位的思想仍存。为了让自己部门利益得到最大化，各个行政权力部门都积极主动采取各项措施，试图将管理事项都纳入自己的责任范畴内，谋求更多的“作为”空间。
（四）项目论证的异同
1、财政部和发改委对项目论证的不同要求
财政部的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》明确提出要在传统的项目评估论证外，要借鉴物有所值（Value for Money,VFM）的评价理念和方法，并在《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》规定在项目识别的过程中，应该从定性和定量两个方面开展物有所值的评价工作。《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》，要求对开展政府和社会资本合作(PPP)项目进行财政承受能力论证，审慎控制新建PPP项目规模，以防控财政风险。按照《指引》要求，PPP项目财政承受能力论证工作必要时可通过政府采购方式聘请专业中介机构协助。
而国家发改委采取的是一种更为传统的“对实施性项目进行可行性评估”，“物有所值”只是项目确立的目的。甚至可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，不再单独编写PPP项目实施方案。
2、财政部和发改委项目论证制度的评析
财政部和发改委均强调项目要做好可行性论证分析。相比较而言，发改委强调的是特许经营PPP模式可行性评估，未规定可行性论证不合规的后果，只强调完善政策，推动制度落实。财政部规定了不符合可行性论证等PPP模式特征的后果——督促实施单位整改或不再作为示范项目推广。综上，项目的可行性论证是PPP项目能否成为PPP项目的关键，涉及到对物有所值的分析，财政承受能力分析等等。原PPP特许协议因为不进行可行性论证，到最后反而成了政府的负担。财政部的通知强调后果是将可行性论证落到了实处。
（五）具体操作方式的异同
1、两部委对操作方式的要求的相同之处
两部委文件均列示了委托—运营(OMC)、管理合同(MC)、建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营(BOO)、转让—运营—移交(TOT)和改建—运营—移交(ROT)等PPP项目运作方式。
2、两部委对操作方式的要求的差异
财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)(简称《操作指南》)将PPP模式的操作程序分为5个阶段：项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交。五个阶段按照PPP项目操作逻辑前后连接，形成完整的PPP项目采购流程，其中任何一个阶段出现问题，都可能导致PPP项目失败。操作上由地方各级财政部门进行筛选征集，并优先处理存量项目转型为PPP项目。
而发改委则要求各级发展部门进行广泛筛选，要求清理和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定不一致的项目，简化审批核准的流程。
综上而言，因为PPP政策发布主体不同，所以落到具体操作方式上出现了差异。财政部最初推广PPP模式同时考虑了解决地方存量债务，所以操作上会优先考虑存量项目的转型。而发改委重视项目的审批和程序的规范，重在推广PPP项目，所以操作上强调简化、规范。
（六）对合同参与主体的界定异同
由于财政部将PPP项目的所有合同都视为一个合同体系，将其他参与方签订一系列与PPP项目有关联的合同也纳入到PPP项目合同体系中，因此，参与PPP项目各个主体都视为PPP项目合同的参与方，通常包括政府、社会资本、融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等。而发改委只认为PPP项目合同仅为政府和社会资本签署的项目合作协议，不包括其他合同，因此，发改委认为PPP项目合同参与方仅为政府主体和社会资本主体。这个冲突将直接影响合同违约责任与风险的承担。
（七）争议解决机制的异同
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》中明确规定：“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变”，该规定将PPP项目合同认定为民事协议，应当采用民事纠纷的争议解决机制，即协商、专家裁决、仲裁、民事诉讼。
此外，发改委公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第48条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”。该条将特许经营协议定性为民事协议。但以六部委名义出台的正式稿《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中有意删除了此条，而六部委特许经营管理办法的法律层级属于部门规章，其法律效力高于财金[2014]156号文。
三、推进下一步PPP工作的建议
（一）以PPP 法为基础，建立健全PPP 法律体系
1、加快《特许经营法》的立法进程，确定出台时间表，刻不容缓。推进PPP 的有序发展，亟需法律予以规范，该法的出台，越快越好。当然，加快推进PPP 立法的同时，也要保证立法质量。至于PPP法出台以后，有不完善需要改进的地方，我们可以借鉴韩国、日本多次修订PPP 法的方法，定期不定期进行修订，使其与时俱进，很好地适应我国PPP 的发展需要。在立法过程中立法小组应有广泛的代表性，广泛听取社会公众的意见，集思广益，防止法律法规的起草、制定更多地体现了部门化特征。
2、在《特许经营法》的基础上，国务院可以制定PPP 行政法规，地方人大及其常委会可以根据法律，结合本地区PPP 项目推进情况制定地方性法规，国务院有关部委可以制定部门规章，地方政府根据需要可以制定地方政府规章，形成多位阶、多层次、效力不同的有机统一的PPP 法律体系。
（二）扎实做好PPP项目前期调研和论证工作
前期工作是PPP项目后续顺利推进的前提，要扎实做好PPP项目前期调研和论证工作。调查范围除了必要的市场及项目情况外，还应包括拟合作政府诚信、政府预算及政府债务情况，应对政府的履约能力进行充分调研（按照2015年4月7日财政部颁布的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》，政府每年PPP项目的财政支出不应超过一般公共预算支出的10%）。
只有经过严格充分的论证决策，才能为PPP的发展奠定基础。社会资本参与PPP项目最后的资金回报保障是项目资金列入财政预算。故须按照财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南》第9条规定“通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目”，方可进行项目准备。
（三）对项目回购方式将通过合同约定加以规范
因两部委政策上的差异，在做好项目前期各项论证的基础上， 将社会资本和政府主体各方的权利义务在PPP合同中加以明确。重视合同在PPP项目运营中的作用。国家发改委2014年年底颁布了《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014版）》，虽较为公平，但是难以涵盖未来错综复杂的项目履行变化，尤其是对政府权力的制衡和社会资本的保护，仍然需要细化和完善。故要重视PPP合同谈判工作。
（四）高度重视项目公司的法人治理结构设计
项目公司法人治理结构的优劣，事关项目未来合作的成败，要建立足以保障社会资本方权益的法人治理规则，在公司控制权方面与政府博弈，至少应达到平衡。
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