2017年8月29日，国家发展改革委法规司发布《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》（征求意见稿）（以下简称“征求意见稿”），公开征求社会各界意见，借此，笔者拟以PPP合同为视角对征求意见稿中未涉及的第三十一条有关联合体承担连带责任的条款进行分析并提出相应的修改建议。
一、《招标投标法》第三十一条连带责任的类型
《招标投标法》第三十一条第三款：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”
依连带责任产生的原因不同，可以将连带责任划分为法定连带责任和约定连带责任。《民法总则》第一百七十八条规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。此条所述的连带责任是法定连带责任，是当事方无法通过合同约定予以解除的。当然在某些PPP合同中，政府方也要求社会资本方对由政府方与社会资本方共同成立的项目公司在PPP合同项下的义务承担连带责任。此时联合体承担连带责任的类型就兼具法定与约定的连带责任两种类型。此处的连带责任不要求当事人主观上有过错，仅以事先约定为准。
二、《招标投标法》第三十一条连带责任的立法本意与PPP招投标项目实践的张力
（一）《招标投标法》第三十一条连带责任的立法本意
在1999年招标投标法制定时对联合体连带责任的设定主要适用于短期的工程建设项目和不需要依托于大规模基础设施的与工程建设有关的货物、服务。此类项目中，一方面，工程建设完成或采购项目履行完毕后，联合体即解散，连带责任的设定有利于联合体成员之间的相互监督，另一方面，在较短时间内，联合体成员的责任容易出现混同，因此，设定联合体成员之间的连带责任存在合理性。
（二）PPP招投标项目的特点
但在 PPP项目中，在长达数十年的合作期限内，特别是当招标方与联合体成员出资的项目公司作为投资、建设，运营维护的责任主体成立后，联合体成员之间的分工已通过PPP 合同、投资人股东协议、项目公司章程得到衔接与承接。同时，PPP模式作为项目融资方式的一种，实现与社会资本方股东的风险隔断本来就是项目融资的应有之意，此时联合体成员只是作为项目公司的出资人或（和）作为项目的施工方、设计方，要求社会资本方（联合体成员方）作为股东承担与其业务范围、专业能力不相称的连带责任，无形中加大了社会资本方的风险，也不符合项目融资的初衷。比如在一个 DBOT的 PPP项目中，可能存在负责投融资、设计、建设、运营的四方联合体成员，在项目已经竣工验收且缺陷责任期已结束的情况下，要求联合体成员中负责设计的设计单位和负责建设的建设单位以及作为财务投资人的金融机构（包括政府产业基金及私募股权基金）在未来数十年内与其他社会资本方共同承担连带责任是有待商榷的。
在现有的项目实践中，往往在PPP合同体系中约定在进入运营期或者其他期间允许联合体成员方通过股权转让、增资扩股、债转股等方式实现其股权的退出。这种协议约定既能发挥各联合体成员方的优势根据联合体协议的约定分别履行PPP合同项下的义务，另一方面也可以满足联合体成员方不同的收益需要。
因此，结合PPP合同体系及公司章程通过合同法、公司法建立责任追究和追偿的路径是可以达到政府方与社会资本方利益的均衡，没有必要要求所有社会资本方（联合体成员方）在整个合作期限内承担法定连带责任。
三、《招标投标法》第三十一条第三款有关连带责任的修改意义及具体建议
（一）修改意义
在现有的《招标投标法》第三十一条的框架下，鉴于最近出台的基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）第二十六条规定：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。”此举将进一步加剧上述的张力，也不利于调动不同类型的联合体成员参与PPP项目的积极性。
基于此，对《招标投标法》第三十一条第三款有关连带责任规定的修改更具有现实意义。首先该征求意见稿的出台是为了深化招标投标领域“放管服”改革，不断增强招标投标制度的适用性和前瞻性，推动政府职能转变，助力供给侧结构性改革，促进经济社会持续健康发展。这意味着立法应在考虑招投标领域公共性的同时把更多的权利交给参与招投标活动的当事人，保证招标方及投标方在法律及合同的框架下行使权利，承担义务，而非一概以法律强行命令的方式抹杀当事人自由合意的空间。这与理论与实务界越来越倾向于PPP合同为民事法律关系的理念相一致，必将促进PPP领域政府和社会资本合作。
（二）具体建议
《招标投标法实施条例》第九条规定符合某些情形的特许经营项目投资人可以豁免二次招标，这说明立法者已充分认识到PPP项目（含特许经营）的特点。因此遵循此立法思路，建议在《招标投标法》第三十一条第三款“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”后增加但书即“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作项目中，政府方与社会资本方已设立项目公司的不承担连带责任，联合体各方与招标人另有约定的除外”。
上述修改建议既考虑到PPP项目实践有别于传统工程建设及其有关的货物、服务招投标的自身特点，也保留了招投标双方自由约定的空间，兼顾了公共利益和相关市场参与方的利益。
四、《招标投标法》第三十一条第三款有关连带责任的修改不会削弱政府方应有的救济权利
连带责任的意义在于增加责任主体的数量，加强对受损害人的保护，确保受损害人获得赔偿。连带责任对于被损害者的保护更为充分。 但现有的PPP合同体系虽主要受民事法律的调整，但其中招标方（政府方）仍属于缔结的强势一方，其在投标方（社会资本方）违约时可兑付高额的履约保函及行使介入权。而且项目公司的收入来源均由政府控制（非经营性项目）或处于政府监管之下（经营性项目），完全可以通过提前移交或提前终止补偿等方式维护其利益。基于此，在PPP合同中无需连带责任适用的必要。
综上所述，对《招标投标法》第三十一条第三款有关连带责任的合理限定对PPP项目有其重要的实践意义，希望立法者予以重视和采纳。
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