PPP立法专栏(28)|陈婉玲、汤玉枢:美国联邦PPP专门法统御各种PPP模式应用

作为一个联邦国家，美国具有很长的运用公私合作制的历史，且其PPP项目主要驱动力来自于基础设施建设对资本的高度需求，美国“太平洋铁路”即为其最著名的PPP案例。但美国PPP模式的发展并不一帆风顺，一方面，美国政府财政资金充裕、金融市场发达、金融税收法律政策健全，足以支撑20世纪大规模基础设施建设与维护；另一方面，公共舆论反对政府把公共物品与服务交由私人部门提供，政府雇员公会认为PPP模式的运用剥夺了政府雇员的工作机会，各级政府也担心公众在得知私人部门从PPP项目中获取大额利润而产生对政府的不信任情绪。因此，美国富裕的政府财政和充足的财政支付能力在一定程度上阻碍了公私合作（PPP）模式的运用与发展。

本期专栏推文节选自《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》第八章第二节，本文作者围绕“美国联邦PPP专门法统御各种PPP模式应用”这一主题，深入剖析美国PPP立法模式以及模式中存在的冲突与协调机制。

美国没有统一的PPP立法，其PPP立法散见于联邦立法和州立法之中。PPP在实施中既要适用相关的州立法，但同时也应满足联邦法律的要求。与PPP相关的联邦立法包括美国完备的政府采购法律框架、与项目融资相关的美国JOBS（JOBS ACT Title III）法案、美国小企业就业法案、美国证券法、美国公司法、美国复苏和再投资法案等；同时，美国各州也纷纷出台促进PPP模式运用与发展的法律，截止2013年底，美国已有37各州制定了PPP促进性专门立法。美国联邦政府和各州政府参与和实施PPP模式的历史进程并不同步，立法内容也不尽统一。近年来，美国联邦和各州政府意识到PPP在对国外资本、私人资本利用率和公共福利公平性双重价值上的推动价值，纷纷加大立法力度，推动并规范PPP模式的顺利实施，新一届特朗普政府更是在其“百日计划”中力主以PPP模式推进美国基础设施建设。

美国各州PPP模式专门立法活动大致与联邦保持一致。2008年金融危机爆发前，各州PPP模式立法极为慎重，只有共8个州出台公私横向合作（Horizontal P3/Transportation）专门立法。2008年金融危机后向私人部门融资用于基础设施建设以缓解政府财政压力渐次成为一种时尚、一种潮流与趋势。尽管美国各州政府参与和实施PPP模式的动机并不相同，其立法内容也存在较大的差异，但基于运用PPP模式可以有效地拉动经济发展、实现社会福利增长的认识，各州纷纷加大立法力度。截止2015年底，美国已有37各州出台了PPP专门立法，既包括公私横向合作关系/交通运输（Horizontal P3/Transportation）专门立法，又包括公私纵向合作关系/社会基础设施（Vertical P3/Social Infrastructure）专门立法。

受多元主义思想的影响，美国把个人权利维护作为政策和法律制定的首要目标。美国国会由参议院和众议院组成，任何一个法案能否获得国会通过，取决于法案能否满足多数人的利益。因此，要想实现以法案形式形成的社会公共性目标，所采取的方式应尽量具有普惠性，而不能对某些社会群体的核心利益造成损害，否则，法案难以在国会获得通过。同时，美国联邦制的国体决定着不仅存在统一的联邦法律、法令，而且也存在各州立法机关制定的州法律、法令。在这种联邦法与州法并存的独特立法格局中，解决和协调法的冲突始终是立法机关的基本任务。从总体上看，美国PPP模式法律、法规的冲突首先表现为联邦法与州法冲突，解决这一问题的基本原则是不同的PPP项目可以适用各州立法机关颁行的州法，但州法的适用必须满足联邦法律的要求。换言之，美国PPP模式立法以联邦专门法统御各州法，各州制定的PPP法必须与联邦立法保持一致。其次，法律间的相互矛盾与冲突，这里既有新法与旧法的冲突，也有制定法与判例法的矛盾，还可能存在不同法之间的边界模糊与冲突，解决这类矛盾与冲突的基本原则是以新法替代、排除旧法的适用，以专门立法协调判例法，再对联邦法与州法边界进行必要的厘定。美国化解涉事各州PPP立法冲突的主要路径是在联邦层面制定PPP法案，以专项PPP立法模式牵引州PPP立法，从而形成了联邦专项PPP立法下各州综合PPP立法的“金字塔式”立法模式，PPP模式立法在联邦层面有所侧重，各州立法往往在联邦法指引下进行细化。

1、政府财政预算划拨与采购对象资格

美国PPP项目多由项目所在州财政进行支持，且要受到州年度拨款法案限制，因此，PPP的联邦法与州法一般均要求PPP项目必须纳入财政预算；同时，各州法律对于政府采购信息公开的范围和程度尽管有所不同，但一般要求对项目进行介绍，对拟采购材料的类别、质量和数量加以规定，并公布评价标准；部分州允许私人部门以主动提出的方式进行项目申报，此时法律规定政府需同样地进行信息公布，并在规定的时间内允许其他相关方提供工程计划，以保证采购过程有充分的竞争性。在私人合作方选择方面，各州法律对评估和选择合作方的过程有所规定，但规定的细化程度差异较大，阿拉巴马州法律仅要求选择最低出价、合理而负责的投标人；加州法律要求合作方的选择需根据最优报价或最高价值；部分州允许政府部门根据需要设立PPP合作方评估标准，并在采购时进行公布。因此，PPP模式的联邦法与州法需要对这些事项进行统一规划，以避免矛盾与冲突。

2、PPP所涉公共部门和私人部门的项目融资与担保

项目融资的核心概念在于通过合同进行风险分担，并通过结构性融资安排对项目现金流在不同参与者间进行分配，使得项目在无追索或有限追索的前提下获得可融资性。与其他类别的项目融资类似，美国PPP涉及无追索或有限追索的、资本密集的基础设施项目投资，主要集中于公共交通领域，包括道路、桥梁、高速公路、港口和机场等。除此之外，其他的社会性公共设施（如法庭及医院）亦有PPP项目参与。PPP项目的担保协定一般授与融资方提前介入权，在项目公司出现借款合同违约时，融资方有权介入并继续运营该项目、获得项目收益，避免出现担保物赎回权丧失，而导致对项目资产进行变价出售。如果担保财产涉及第三方(如特许经营权)，在约定介入权时，融资方需与第三方(如特许经营权的授权方即政府)签订补充协定，约定融资方为利益相关方，使其有介入PPP项目的法律资格。

3、PPP项目中公私部门争端解决机制

在联邦层面，第三方对PPP项目提出异议的诉权受到一定的限制。尽管如此，第三方依然可以通过将直接受害人列为原告的方式进行诉讼，以期法院判定临时或永久禁令以及金钱损害赔偿等救济。美国PPP项目一般采用仲裁作为纠纷解决的基本方式。相比诉讼而言，在美进行仲裁效率更高、灵活性更大，双方当事人支付的费用也较低。此外，仲裁对纠纷各方信息以及项目内容及证据的保密性较强。由于PPP项目一般涉及基础设施领域较为复杂的大型项目，争端方可以选择相关领域的专家作为仲裁员组成仲裁庭，以保证仲裁庭有充分的专业知识对争端进行公平裁定。当仲裁程序符合规定且无重大瑕疵时，美国法律认可仲裁的终局效力，相关法院将强制执行仲裁裁定。

4、PPP项目中企业组织相关法律问题

美国企业组织法律奉行公司自治原则，赋予股东或控制人较为宽泛的权利，由其根据自身需要进行企业治理。实践中，美国PPP项目的特殊目的载体(Special purpose vehicle, SPV)较多采用有限责任公司或有限合伙企业的形式，这两种形式可以更好的规避项目失败对项目方带来的风险。

5、税收法律问题

联邦和州政府一般对公私合作（PPP）项目提供较大的包括加速折旧、税收减免在内的税收优惠。如果项目方对项目公司的股权投资超过了80%，或者设立控股超过80%的中间公司控制合伙制项目企业，项目方可以利用企业双重收税的例外，通过联营集团联合报税的方式避免双重收税。在更多的情况下，项目方对项目公司的股权投资不会超过80%（美国多数PPP项目为高杠杆融资，股权投资一般不超过30%），此时项目方需成立有限合伙企业或有限责任公司，以避免不必要的双重征税。

6、PPP所涉外国投资与就业率的监管

2001年《爱国者法案》、2002年《国土安全法案》和2007年《外国投资与国家安全法案》对外国投资者投资关键基础设施相关的行业做出了保护性规定，这些行业包括能源、金融服务、供水以及交通等。除以上立法外，美国对PPP项目的限制性规定并不多见。整体而言，美国对外资在美投资持较为开放的态度，PPP项目的行政审批并不苛刻，而银行系统对贷款的监管也较为宽松。PPP项目适用的劳动法律由该项目是否受到联邦政府或州政府财政支持所决定。如果受联邦政府财政支持，则项目适用联邦劳动法;如果受某州政府财政支持，则适用该州劳动法。私人部门在对PPP项目进行分析时需要考虑项目的劳工因素，包括保证雇员数量、维护雇员集体谈判权等，以确定项目在符合劳动法要求的前提下获得预期收益。

7、项目收费

私人部门在PPP项目中的收费权应服务于公共利益;政府部门会通过确定初始价格、限定最高年增幅等方式对收费权进行限制。美国PPP项目的收费标准一般都包含了价格调整机制。基于对短期内经济和项目收益的预期，大部分PPP项目合同确定了在项目开始运营后数年内收费标准的年均涨幅；此后，则根据当期物价指数或其他经济指标对年均涨幅上限进行限制。这种双重调价机制保证了项目收益在短期内的稳定性以及在长期内根据经济波动的弹性。此外，美国各州PPP立法常要求PPP项目合同中包含项目收益共享的条款。PPP的收益共享机制一般要求私人部门在获得预期收益后，将超额收益与政府共享。   

8、政府风险分担

除非战争或国家紧急状态，对美国PPP项目进行出于政治目的的、不进行正当补偿的强制征收风险很小。尽管如此，项目资产依然可能受制于美国宪法所规定的征用权，依据美国宪法第五修正案（针对联邦政府）以及第十四修正案（针对州和地方政府），征用权的行使需满足“进行公共使用”以及“进行正当补偿" 的要求。目前，美国法院、总统和国会对征用权的行使条件尚存争议，而各州可以自主决定对其州内财产进行征用。因此，虽然被强制征收的可能性不大，但并不排除PPP项目、尤其是基础设施PPP项目在其运营期间内受到美国政府征用权的影响。另外，当PPP项目需要政府提供土地的使用许可或所有权时，美国政府需行使征用权以获得相应的土地权属；虽然PPP项目的公共性可以有效保证征用权行使的合法性，但依然存在纠纷乃至诉讼的风险。