【润扬观点】基于PPP项目采用土地划拨方式:施工许可证等办给谁的解决思路

薛然  硕士，基金从业资格证，咨询工程师（投资），河北润扬项目管理有限公司，总工；河北省PPP研究院副主任

2014年PPP模式实施以来，大部分基础设施建设项目或公共服务项目土地均是以划拨模式提供给政府方（实施机构或政府出资代表），然后再无偿提供给项目公司使用；也有部分项目直接划拨在项目公司名下，由项目公司获得土地使用权证，在合作期内对项目用地上的建（构）筑物等项目设施享有所有权。本文基于PPP项目采用土地划拨方式供给项目公司或政府方的情况下，施工许可证等证件办给谁？笔者提出一些解决思路，在梳理解决思路的过程中遇到的问题也和大家一并探讨。

根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第四条，“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：

1、依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。

2、在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。

3、施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。

4、已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。

5、有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。

6、有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

7、按照规定应当委托监理的工程已委托监理。

8、建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。

9、法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。

1、是否可以划拨给项目公司

《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发〔2001〕44号）规定：企业原使用的划拨土地……改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。

根据上述文件规定，结合近年来国家出台的有关产业用地政策，对于建设项目只要土地用途符合法定的划拨用地范围，仍可以继续以划拨方式使用；土地用途不符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。划拨国有建设用地使用权的主体性质不受限制。项目公司设立后，项目公司已经成为项目的建设单位，从划拨用地目录以及“国土资发〔2001〕44号”文件规定等层面，均有获得划拨取得土地使用权的资格。

根据《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）规定：“符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权”。因此，项目只有符合关于《划拨用地目录》规定的情形，经政府依法批准后，可以以划拨方式提供项目土地使用权。

2、施工许可证办理

项目公司在办理完成划拨用地后，根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，并按照办证机关的要求办理施工许可证。

3、总结

土地划拨给项目公司，项目公司在后续办理施工许可证以及其他证件均可顺理成章变为建设单位；再依据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）第十七条 项目法人变更，PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。

采用此方法，项目前期手续以及后续手续、证件等均可办在项目公司名下，待到项目合作期限结束时，可以采用股权移交的方式，不涉及土地问题，完成社会资本的退出。但是，此方法有2个小问题：1）土地划拨给项目公司，土地使用权证将办在项目公司名下，根据地上建构筑物随地走原则，整个项目资产归项目公司所有，是否和BOT运作模式有冲突；2）项目资产归项目公司所有，是否涉及国有资产流失问题。对政府方在后续对土地及资产的监管将提出更高的要求。

1、大部分项目采取此方法

尽管根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）相关规定，在PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。现今PPP项目在实际操作中，政府方一般不会同意将土地使用权直接划拨给项目公司，而是将项目（符合划拨目录）土地使用权划拨给实施机构或政府出资代表后，再无偿提供给项目公司使用，大部分项目也是采取此方法。

2、施工许可证办理

项目前期手续以及后续手续、施工许可证件等均办到政府方（实施机构或政府出资代表）名下，项目公司参照传统模式进行项目的建设、运营，以及根据每年的绩效考核获得相应合理收益。

3、总结

本方法可以保证土地及项目资产全部在政府方名下，符合BOT模式的初衷以及PPP模式的初衷；本项目涉及的问题就是政府方需要做大量的前期工作以及跑后续手续、办理证件等，虽然政府方有义务协助或办理相应手续，但是PPP项目应由专业的人负责专业事情，政府角色应过多的放在监管等方面。

由政府方（实施机构或政府出资代表）将其划拨取得的土地使用权无偿提供给项目公司进行项目建设和运营；政府协调建设等行政主管部门，在本项目资产权属不归于项目公司的前提下，将施工许可证等证件办至项目公司名下，由项目公司承担建设主体责任。

本方法需提前成立好PPP小组，由市（县）主管领导担任PPP小组组长，涉及的各局一把领导为PPP小组组员，组长需要一定的PPP理论知识和法律知识，需要协调好各局。PPP小组会议上，明确项目在资产权属归与政府方的前提下办理施工许可证等后续证件给项目公司。项目公司在办理施工许可证时，需要提供已经办理用地批准手续的证明文件（政府方名下），建筑工程用地批准手续是申请施工许可证的必备条件。

本方法存在一定的法律隐患，造成PPP项目在以后的执行中存在法律风险，毕竟项目资产全部在政府方（实施机构或政府出资代表）名下，但是项目涉及的后续手续全部是办在项目公司名下。

综上所述，PPP项目虽然国内已经持续了5年左右，但是因为PPP上位法未出，以及PPP项目和各种法律法规、条例等的冲突或者错位，导致PPP项目实际上是摸着石头过河或者打擦边球现象很多。PPP项目第一个面对的问题就是土地，全国那么多PPP项目在使用划拨方式供地时，均会面临土地到底划拨给谁以及后续施工许可证等证件办给谁的问题，参考网络上大咖的精彩文章，以及笔者的理解，总结出上述几种解决方法，每种方法都有其优势以及劣势，以期给大家一些思路，只为抛砖引玉。