【润扬观点】PPP项目合同纠纷解决的机制（上篇）
张苗 河北润扬项目管理有限公司 法务
PPP项目，全称为Public–Private–Partnership项目，即政府和社会资本合作开展的项目。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第二条规定：“本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”
。随着《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）和《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）文的推出，PPP项目面临着清库、退库的风险，随之涉及PPP项目的纠纷相继出现。关于PPP项目我国并没有专门的立法，现有政策和法律文件之间存在冲突，导致PPP项目运行中法律争议很大。
虽然在2017年由国务院法制办（今司法部）、国家发改委和财政部牵头发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，但是PPP条例至今没有出台，在实际操作中还是处于“无法可依”的状态。笔者认为，即使PPP条例出台，也不能完全应对实践中的所有问题，还需要依靠其他法律、法规、制度和政策等。
一、合同纠纷面临的问题
合同纠纷，是指因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人的所有争议。也就是说，合同纠纷的范围涵盖了一项合同的从成立到终止的整个过程。因此，在合同中约定合理有效的争议解决机制是十分重要的。
PPP项目合同问题主要集中在：1、PPP项目合同的性质；2、PPP模式中甲乙双方应该采用什么方式去解决争议。
二、PPP项目合同的性质
关于ppp项目合同的性质，我国理论界有三种观点：行政合同说、民事合同说、行政民事混同合同说。
行政合同说认为：合同的一方为行政机关，合同的目的在于基础设施的建设在于保障社会公共利益，合同中保留行政机关的专有权、监督权、介入权等特殊的权利。根据我国现行的《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议可以被纳入行政诉讼的受案范围。
民事合同说认为：ppp项目合同基于双方平等基础上，公平公正、友好协商签署的。属于公权力的地位但是属于私法行为。在《民法总则》中规定了机关法人，这一主体在从事民事活动中，和民事主体一样履行民事法律义务、承担民事法律责任；根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）“争议解决。在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”
行政民事混同合同说：PPP项目合同目的在于保障社会的公共利益，但是合同基于友好协商、双方意思表示真实自由的契约精神下签订的。根据《山东社会科学》中《PPP合同的法律属性：一个解释论的立场》（作者：宿辉，2018年第7期）介绍：“PPP法律关系是建立在合同基础之上的，这种新型法律关系融合了公法与私法两种法律关系，所以其同时具备公法和私法的某些特征。但是PPP合同的民事属性是第一位的，是决定性的。“合同”这一形式的采用说明该种法律关系是以平等协商为本质特征的，政府方作为PPP项目的发起人，公共服务的法定提供方，需要社会资本方认可其在项目实施中的主导地位，享有特定情境下单方变更合同甚至接管项目的权利，社会资本方凭借合同保障获得长期稳定经营收益，正体现了合同权利义务的平等性。至于行政主体是采用合同的形式，实现何种行政目的，则是第二位的，非决定性的。”
综上所述，笔者认为PPP项目合同的性质应为民事为主，行政为辅的，具体需根据不同属性的PPP项目，以及产生的争议问题合理选择。
三、甲乙双方应该采用什么方式去解决争议
1、财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）中就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。并表明，PPP项目合同争议可采取友好协商、专家裁决、仲裁或民事诉讼的方式解决。
2、发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），阐明PPP项目合同争议可采取协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决。
3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
综上所述，笔者归纳解决途径为：1、双方协商解决；2、共同聘请专家或第三方调解解决；3、行政复议；4、诉讼程序；5、仲裁。
囿于篇幅原因，笔者将《PPP项目合同纠纷解决的机制》分为上篇和下篇，上篇主要以法律、法规以及政策角度分析PPP项目纠纷解决的依据，下篇详解阐述具体的解决争议方式。笔者从事PPP项目资历较浅，分析有误或有不妥之处，望请批评指正。
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