PPP项目合同中协商机制设置的理解与思考

PPP项目合同中协商机制设置的理解与思考

所谓“协商”是指涉事各方就某一或多个事项在平等的基础上“共同商量以便取得一致意见 ”工作方式，这与一般民商事合同中约定的遇分歧友好协商的约定并无二致。协商作为解决争议的方式之一，散见于各类合同条款中。我国是个重视友好协商的国度，协商自古遍布于人们处理政治、经济、社会管理的方方面面，协商既可以作为各方寻求合作的有效方式，也常常被作为处理争端的最佳选择。

鉴于PPP项目参与方众多、利益关系复杂，政府方有人民政府、实施机构、各职能部门、政府方出资代表，各有各的工作目标；社会资本方可能包括施工单位、财务投资人、战略投资人等具有不同利益诉求的联合体各方，同时PPP项目大多属于基础设施和公用事业，又牵涉到公共利益，项目的稳定运营与人民群众日常生活息息相关，对于在项目实施中产生的各项争议，涉案各方及时进行协商显得尤为必要。

随着PPP项目规范化发展要求加强，尤其是财政部《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）、《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）、《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）、《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）等文件发布之后，项目整改情况增多，政府与社会资本对已经实施的PPP项目查漏补缺中需要进行大量的协商工作，由于部分项目合同没有按照指南约定的协商原则、协商程序等设计可高效实施的协商条款，再加之政府方涉及参与项目的工作部门较多、实施机构协调难度大，导致许多项目陷入停顿或等待中，尤其是部分项目已处在开工建设阶段，导致许多半拉子工程，长期拖延，日常维护成本较高，项目间接损失较大。那么采用高效协商的方式处理项目合作期的争端，必然会有助于解决PPP项目实施中的分歧。

2014年12月2日国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）附件2《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第十四章“争议解决”章节明确指出“本章为项目合同的必备篇章”，即明确要求PPP项目合同必须设置争议解决条款，为将来可能的争议解决事项作出原则性约定。该指南对于协商方式处理争议作出了比较详细的要求。

发改委版本指南中的协商机制，指项目合同各方应在一方发出争议通知指明争议事项后，首先争取通过友好协商的方式解决争议。协商条款的编写应包括基本协商原则、协商程序、参与协商人员及约定的协商期限。若在约定期限内无法通过协商方式解决问题，则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。该指南明确指引项目合同争议各方应将协商作为解决争议的优先选择。

2014年12月30日财政部发布《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号），其附具的《PPP项目合同指南（试行）》第二十节“适用法律及争议解决”第二项“争议解决”指引PPP项目合同签约双方应在项目合同中设置争议解决条款。与发改委版本项目合同指南类似，财政部合同指南也设置了四种争议解决方式：友好协商、专家裁决、仲裁、诉讼，同时也设置了争议解决期间合同的履行事项。

财政部合同指南采用“友好协商”的表述与发改委合同指南中的“协商”意思是一致的，只是在财政部的指南中对协商的作用进行了细分，将协商分为协商前置、协商选择、协商组织与协商的特殊原则等。

根据推动PPP项目实施的相关政策，笔者认为PPP项目合同履约中各方协商的基本原则为合法合规原则、平等原则、便利高效原则、三方利益平衡原则和协商承诺无损实体利益原则。

所谓合法合规是指项目合同争议相关各方应依据国家现行的法律法规和政策进行协商，协商内容和处置方法合法性当属应有之义，还需要强调合规性。

1.协商应坚守法律底线

政府与社会资本就争议事项的协商不得违背国家法律法规，尤其是应坚持PPP项目的报价程序及招标采购结果，不因项目采用PPP模式实施就任意颠覆国家基建审批程序，未批先建；也不得擅自突破原采购文件设置的边界条件进行所谓“再谈判”。当前部分项目假借依规整改之名突破《招标投标法》和《政府采购法》的基本原则进行漫无边际的再谈判现象，均没有坚持PPP项目协商法律底线，应予以纠正。

2.协商应坚持PPP政策导向

财政部财金〔2014〕156号文要求：

“在依法治国、依法行政的框架下，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，允许政府和社会资本依法自由选择合作伙伴，充分尊重双方在合同订立和履行过程中的契约自由，依法保护PPP项目各参与方的合法权益，共同维护法律权威和公平正义。”

《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）要求：

“PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外……，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。”

《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）规定：

“地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。”

《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）规定：

“将处于准备、采购、执行、移交阶段的项目，纳入项目管理库，按照PPP相关法律法规和制度要求，实施全生命周期管理，确保规范运作。”

上述规范性文件对PPP项目的要求应该作为双方协商的合规性红线。

3.兼顾灵活原则

鉴于PPP项目的生命周期通常较长，一次招标不可能为未来30年的项目合作中的事务全部准备充分，财政部财金〔2014〕156号文将“兼顾灵活”作为项目合同管理的一项基本原则，要求：

“在合同订立时既要充分考虑项目全生命周期内的实际需求，保证合同内容的完整性和相对稳定性，也要合理设置一些关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）、主体变更（合同转让）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。”

平等协商，是指政府方与社会资本或项目公司对争议事项的协商时地位平等，这种平等是基于契约关系的双方的法律地位平等、合同权利义务对等。在协商中应以中标或成交结果为基础，就争议事项平等交流，通过耐心细致的磋商达到各方共赢的结果，而不是一方利用自身优势迫使另一方让步。

1.平等原则是我国处理各类合同法的基本原则

我国《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”我国《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”

2.平等原则也是当前实施PPP项目的基本原则

发改委发改投资〔2014〕2724号文要求“政府要牢固树立平等意识及合作观念……从公共产品的直接‘提供者’转变为社会资本的‘合作者’以及PPP项目的‘监督者’。”财政部财金〔2014〕156号文要求“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）也指出“政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。”

政府与社会资本双方通过友好协商解决争议时应注重协商效率，提前约定限定在一定的时间内解决问题，提高协商效率。尤其是政府方在与社会资本就有关分歧进行协商时，应将社会资本作为平等的合作伙伴，尊重社会资本的企业工作方式，提高与社会资本的协商效率。在限定的时间内不能协商成功的，双方均可采取调解、仲裁或诉讼等争议解决方式。

为了促进PPP项目争议各方积极响应另一方提出的协商请求，财政部PPP项目合同（2014年版）指南特别指出协商应当是保密并且“无损实体权利”的，当事人在协商过程中所说的话或所提供的书面文件不得用于之后的法律程序。因为如果双方能够确定这些内容在将来的诉讼或仲裁中不会被作为不利于自己的证据，他们可能更愿意主动做出让步或提出解决方案。

所以，为了促进采用协商方式化解PPP项目合同履行中当事各方担忧，在项目合同协商条款中约定或者在协商前各方书面声明各方在协商中作出的承诺或让步，在协商不成进入诉讼或仲裁程序时不被作为对自己不利的证据。

对于PPP项目争议的协商中各方参加人员的级别、人数的确定，笔者认为应取决于争端事项的性质及对项目实施的影响。财政部合同指南中要求在合同中明确约定由政府方和项目公司的代表组成协商委员会，双方一旦发生争议应当首先提交协商委员会协商解决。笔者认为政府方与社会资本（或项目公司）常设协商委员会比较有利于提高协商的效率和发挥协商机制的作用。

协商委员会成员应由各方商务、技术、法律方面的管理人员组成较好，有利于提高协商效率，具体来说，政府方人员由政府实施机构的业务骨干、政府出资人代表的技术骨干以及经济、法务人员参加；社会资本（或项目公司）由高级别商务领导带领技术、法律方面的专业人事参加为宜。

考虑到协商的保密性及提高协商效率，双方各自派往该委员会的人数以3至5人为宜，且协商过程应保持人员数量和组成稳定。为了充分沟通双方意见，必要时双方可各自聘请外部专家1-2人协助。为了方便沟通，各方最好在各自协商委员会成员指定1名委员作为联络人，负责协商安排和日常沟通。

对于协商程序，财政部与发改委的项目合同指南（2014年版）均未作出具体指引。笔者认为在协商程序上，由提出协商要求的一方在向对方表达协商事项并得到对方愿意协商的答复后，可制作一份初步解决方案供对方参考（PPP项目合同中约定常设协商委员会的，同时递交对方协商委员会委员），可以要求对方先给于书面答复。若对方的书面答复意见与初步方案分歧较小，双方（或协商委员会）可尽快组织会谈，商议细节。若对方的书面答复意见与初步方案分歧较大时，提出争议解决初步方案的一方可选择调整初步方案后再递交对方等待答复，也可以直接要求会谈。

至于协商的轮次，取决于双方对争议事项分歧的大小以及继续磋商有无必要，协商也不能无限期的进行下去。

财政部合同指南提倡设置协商程序前置，指的是把协商作为其他争议解决方式的前置条件，即发生争议后，双方必须在一段特定期限内进行协商，在该期限届满前双方均不能提起进一步的法律程序。

财政部合同指南同时也提出也可将协商作为一个可以选择的争议解决程序，无论是否已进入协商程序，各方均可在任何时候启动调解程序或诉讼、仲裁等司法程序。

对于协商的期限，双方最好在项目合同协商条款中约定，也可以在具体协商事项开始前约定一个时间段，以免协商无限期的拖延。为了提高争端解决效率，建议在项目合同中针对不同类型的争议设置长短不同的期限。

协商之外，还有调解、诉讼、仲裁等争议解决方式，在财政部合同指南中要求在项目合同中设计协商条款时将协商不成时采用哪种争议解决方式约定清楚，做好衔接，提高争议解决效率。

在项目合同中可以约定，当协商不成时，争议各方将争议委托给“一带一路国际商事调解中心”等第三方机构并按照其调解规则调解；政府与社会资本（或项目公司）在项目合同协商条款中约定，在协商不成时任何一方均可向有管辖权的人民法院诉讼或者某仲裁机构仲裁。

由于协商是争议当事各方的自愿行为且亲自参与，一般情况下也无需其他第三方介入，双方协商费用应由各自承担。但对于某些专业技术问题，需要聘请第三方专业机构提供支持的，双方应约定第三方技术费用承担安排。

对于费用由哪方承担，笔者认为依据协商结果对哪方更有利，费用由哪方承担对加快协商进程较为合理。

鉴于PPP项目的公益性特征，PPP项目合同管理中政府与社会资本（或项目公司）产生的争议，友好协商应被作为最有效的化解方式。各方在签订PPP项目相关法律合同文件中，应审慎拟定符合项目要求的可操作性的协商条款。一旦发生争议和纠纷时，双方应根据协商条款的约定组织各方进行有序协商，避免无原则的再谈判和久谈不决的情况发生。