【原创】PPP项目建设期提前终止的“七大”实务问题

“提前终止”是PPP项目合同中的核心条款，指的是在PPP项目的全生命周期内，由于某些事由导致PPP项目合同的提前解除。提前终止的条款在财政部及发改委的PPP合同指南中都作为示范条款。从两部委的合同指南来看，提前终止条款一般由提前终止（解除）合同的事由以及终止（解除）后的财务安排两大部分所构成。

由于 PPP 项目涉及公共产品或服务供给关系社会公共利益，因此 PPP 项目合同中，政府方应当享有在特定情形下（例如，PPP 项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。但在 PPP 项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，同时，政府方在选择终止时需要给予项目公司足额补偿。

对可能触发PPP合同提前终止的事件，财金（2014）156号规定了四种常规提前终止事由：

（一）政府方违约——发生政府方违约，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

（二）项目公司违约——发生项目公司违约，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

（三）政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。

（四）发生不可抗力——发生不可抗力持续或累计达到一定期限，任何一方可主张终止PPP项目合同。

实务中因政府方违约导致PPP合同终止的情形尚属少数，多数是因项目公司违约所引发的，尤其在目前的金融环境下，社会资本方或项目公司因种种原因资金出现严重问题，导致出资或融资的不足或不能。而融资是PPP项目实施的核心，项目不能融资或融资不足，则PPP合同目的不能实现，也意味着PPP合同履行将举步维艰，双方只能终止PPP项目合同。

根据财政部《PPP合同指南》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改令〔2015〕25号）等规定，因项目公司重大违约政府有权提前终止PPP项目合同。在实践中因项目公司重大或根本违约导致合同的提前终止主要有：社会资本方或项目公司未按照《PPP项目合同》的约定及时出资或融资的；社会资本方或项目公司作出的声明、保证、承诺等与投标阶段的出现严重不属实、不能正确履行；未经政府同意擅自转让、抵押、出租特许经营权或股权的；未经政府同意擅自处分与项目有关的资产的等。

当以上情形发生时，政府方有权根据项目的实际情况提出提前终止合同，对此，笔者建议在处理PPP项目合同提前终止的实务中，有以下问题需要特别注意：

（六）关于PPP项目合同体系下其他合同的解除与终止。

PPP项目合同解除和终止引发的直接后果是相关的建筑工程施工合同、担保合同、分监理合同、设计合同、采购合同、融资合同、房屋租赁合同等均随之解除，系列相关合同因PPP项目合同终止而终止。在此过程中需要注意的问题是，因项目公司或施工单位承担了与第三方合同违约损失，该损失是否列为提前终止补偿款范围内计算？应严格区分引发提前终止的原因和责任主体。

（七）提前终止对项目公司违约处罚不足以弥补政府方的实际损失问题

提前终止补偿是政府方提前收回项目对项目公司或社会资本方的投入进行的补偿，PPP项目合同中一般会约定，提前终止补偿款的计算方式。但绝大多数的计算公式是不区分项目的具体情况而简单笼统甚至千篇一律的涉及。举例：项目公司违约事件导致的提前终止，政府给予的补偿计算公式一般是：项目公司实际已投入的项目总投资（以经政府方和项目公司认可的第三方审计单位审计的金额为准）减去合同约定的违约金或保证金等。但实务中，往往有的合同没有约定违约金或违约金无法量化，更多的情况是违约金无法弥补给政府方造成的实际损失或直接损失。此时，如只按照约定的公式给予项目公司或社会资本方补偿，对政府方来说显然是不利和不公平的。如：某港口建设PPP项目，社会资本方在2016年中标后开始建设，但一直拖延工期，其中主要是项目公司的融资能力不足，还有一个重要的原因是环保和材料价格涨价，导致其无法继续施工，最后社会资本方致函政府方要求退出项目公司。此种情况下，政府如选择重新招标，显然直接经济损失是巨大的，而合中同约定的总投资20%的违约金根本无法弥补。如果再套用PPP合同里的补偿计算公式，对政府方来讲显然有失合同的公平性。