【独家】PPP项目合同的治理要点

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【独家】PPP项目合同的对价安排及类型化探讨（上）

鉴于资金补贴、无偿供地、资源补偿等私法上的给付是政府方最常见的PPP项目合同对价，下面将据此对PPP项目合同的治理要点进行类型化讨论。当然，政府方在公法上的某些给付，似乎也具有一定对价意义，因此下文也会将公法上的给付类PPP项目合同单独作为一个合同类型进行讨论。需要说明的是，以上对价形态并不互相排斥，在有些项目会单独存在，在有些项目则会被混合打包为政府方的合同对价。对混合给付类合同，类推或参照其对应的各类单独给付类PPP项目合同的治理要点即可。

1.PPP项目付费逻辑的特殊性

增益社会资本方获得经济回报最有效、最直接、最方便的手段自然是予以资金补贴（也即政府付费及可行性缺口补助）。所以资金补贴类PPP项目合同是实践中最主要的PPP项目合同类型。正因如此，主流观点即认为，所谓PPP模式实质上就是政府购买服务模式。大体而言，本类PPP项目合同参照适用《合同法》买卖合同分则等相关条款并无太大技术问题，但在不同之处仍须加以详察。

首先，《合同法》买卖合同分则等规定主要调整的是遵循等价有偿原则的一般市场买卖行为。而在PPP项目，政府方向社会资本方支付补贴，乃意在增益私方通过项目运营获得合理回报，是裨益私方克服公共产品在经济上不利的一种手段。这个付费逻辑其实更接近于补助关系，等价交换意味没有那么显著（但不能说没有），恐怕这也是为什么官方文件往往把政府方的付费贯以“补贴”之名，而不是“价款”或“报酬”的原因。在这种补助或类补助关系的付费逻辑下，所引申出的进一步结论必然是：在社会资本方可获合理回报的前提下，政府方的补贴支出责任应随着项目自身盈利能力和水平的增加而减少——财政部财金〔2015〕21号文的可行性缺口补助计算公式正是这样的逻辑进路。

其次，《合同法》买卖合同分则等规定更多针对的是交付财物的结果导向类合同，在事后仍可相对容易地通过交付结果来判断债务人是否全面适当地履行了义务。而私方在PPP项目合同项下之债，是一种过程导向与结果导向并存，社会资本方的行为过程本身即是政府方债权价值重要组成部分的债务。因此，在履约过程中，必须同时引入过程评价和结果评价才能判断社会资本方是否全面适当地履行了义务，然后以评价结果作为支付补贴的主要依据，这是PPP项目绩效评价在合同治理中的正当性所在。

2.PPP项目绩效评价与违约责任

根据财政部财办金〔2017〕92号文的要求，项目建设成本与绩效评价结果挂钩部分占比不得低于30%；财金〔2019〕10号文进一步强调，PPP项目应当建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制（以下简称“付费挂钩机制”）。付费挂钩机制与《合同法》的违约金/违约损害赔偿、减价等违约救济的功能基本一致。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。减价，即减少价款或者报酬，适用于卖方的交付质量不符合约定的场合，由于减价的功能在于按质论价，故而也可视为一种特殊的违约损害赔偿。民法不以惩罚为目的，重在补偿受害人的损失。这是大陆法系、英国普通法和衡平法、美国合同法在违约金领域一贯坚持的原则。合同救济的一个基本原则是，受害人的状况在得到赔偿后不应当优于如同合同被履行后的状况。[16]所以我国《合同法》的规制原则是，约定的违约金不宜低于或过分高于违约所造成的损失，否则受害方或违约方可以请求调整。^[17]

事实上，由于违约金是当事人对于将来的损害赔偿的预定，势必会与实际损失有一定乃至较大出入，但《合同法》又侧重于对实际损失的救济，人为预定的主观性、实际损失的客观性与裁判者的司法能动性之间便形成了较激烈的矛盾关系，使得合同违约金纠纷成为司法实务中最具争议性的案件类型之一。付费挂钩机制在本质上也是对于社会资本方违约责任的主观预定。PPP项目绩效评价本身又是庞杂的综合性体系，持续时间10年起步，涉及金额动辄亿元，加之国内也缺乏成熟完善的操作规范或指引。稍有差池，就可能会出现评价结果失之毫厘，补贴金额差之千里的情况，成为引发两造之间激烈对抗的重灾区。为避免使付费挂钩机制异化为守约方额外获得不当利益之工具，或沦为走过场搞形式，笔者有几点拙见略陈如下。

3.政府方的违约责任

在付费挂钩机制的相反端，即政府方未按时或未足额支付资金补贴的违约责任，是否也应与一般金钱债务的违约责任有所区别？在金钱债务违约场合，通常会按一定的利率来计算资金占用损失。当法院在两造对抗中对金钱债务的违约金进行调整时，因为货币具有高度的流通性，易于通过资金市场获得，债务不履行所造成的损失具有不易扩散性，所以裁判者一般会参考人民银行贷款基准利率或民间借贷的合法利率确定资金占用利率上限。但在资金补贴类PPP项目中，公方所付补贴一般是项目公司的主要甚至唯一的收入来源。一旦公方未能按时足额支付补贴，将可能对项目公司的正常生产经营能力、融资能力、偿债能力等造成较大不利影响，所造成的损失具有扩散性，与一般金钱债务违约所造成的影响迥异。所以，公方未按时足额支付资金补贴，造成项目公司承担对外合同项下违约责任或融资成本增加、丧失订约机会等损失时，不妨根据公方的过错程度，视情况将前述损失适当纳入违约损害赔偿的范围，以更契合公平原则和诚实信用原则。其实，由于PPP项目信息公开的要求，这些损失一般也都会在公方可预见的范围之内。

4.其他注意事项

需要注意的是，笔者称PPP项目合同项下的资金补贴具有补助意味，只意在强调其经济上不等值的趋向，在本质上仍属合同对价，是私法上的给付，不可与企业会计准则中的政府补助等同视之。此中的政府补助系指政府向企业无偿提供的货币性资产或非货币性资产，不具有对价意义，一般从属于行政给付或行政奖励。有些PPP项目因所在的行业、地域可能会获得各类中央或地方政府补助，包括PPP模式本身也有专门的奖励政策，社会资本方根据相关政策文件获得政府补助属于PPP项目合同之外的行政法律关系，不属于公方履行合同义务的私法行为（但PPP项目合同不妨约定政府补助的获得作为减少公方付费金额的条件）。

1.无偿供地的对价意义

绝大部分PPP项目都涉及用地问题。理论上，土地可由政府方提供，也可由社会资本方自行取得，但实践中，由政府方提供项目用地是常态。公方无偿提供项目用地的对价意义主要在于：一则，土地是实施项目的前提，没有土地，整个项目无从谈起；二来，私方无偿使用土地，节省了拿地成本（否则将会是一笔不菲的支出）；三者，有些项目，私方利用土地包括地上附着物从事相关经营活动，可获得一定的使用者付费收入（特别是地理位置比较优越便利时）。

2.政府方是否必须无偿供地

在PPP项目的子交易安排中，公方当然可以有偿方式提供项目用地，比如招拍挂或协议出让土地、转让二级市场的土地使用权、以土地作价出资或入股、按市场价格收取场地使用费（类似于土地租赁）等。在这些子交易安排中，私方付出了土地出让金、土地使用权受让价款、股东权、场地使用费等价款或权益才获得了公方提供的土地；与公方提供土地构成对价关系的是私方所支付的价款或权益，而不是私方的投资建设运营服务。所以有偿供地的模式并非不可行，只是不宜作为公方在PPP项目合同项下的对价。

3.无偿供地的具体方式

①债权性无偿供地

有些项目未识别出土地租赁与PPP项目无偿供地的区别，导致公私双方在PPP项目合同之外又另行签署所谓租赁协议，约定公方无偿（或以象征性价格）将项目用地租赁给私方使用。此种情况是否按租赁关系处理？笔者以为，宜按法律认识错误处理：具体而言，当项目合作期限超过20年时，当事人原则上不得援引《合同法》第214条关于租赁期限不得超过20年的规定，主张超过20年的部分无效；当约定的租赁期限短于项目合作期限时，公方原则上不得主张因租赁期限届满而不再负有无偿供地的义务；合作期内公方擅自收回土地的，宜按违反PPP项目合同的主要义务处理，不宜按违反租赁协议处理。

②物权性无偿供地

某些项目，政府一方无偿供地的方式是直接将土地划拨给私方，私方由此取得划拨土地使用权并依据《物权法》等相关规定对土地享有占有、使用、收益的权利，笔者谓之物权性无偿供地。然而，我国目前尚无依PPP项目合同直接划拨土地的规定。这就意味着，在实际操作中，私方可能仍须先按土地管理的相关规定提出划拨用地申请，俟相关部门按行政审批流程核发国有土地划拨决定书等批准文件后，方可取得划拨土地使用权并办理不动产登记。由于相关部门是否同意划拨请求，主要取决于私方是否符合法定的批准条件，而非PPP项目合同的相关约定。那么，政府划拨土地的行为，可否视为公方履行PPP项目合同义务、支付对价之表现，或者仅仅只是相关部门依法定职责实施具体行政行为而产生的、与合同履行并无法律上的因果关系之结果，不无疑问。

4.供地关系终止的后果

PPP项目合同提前终止或因合同期限届满终止后，双方当事人脱出合同束缚，不再承担给付义务，自然也不再获得对方的给付。在债权性供地关系中，PPP项目合同终止后，类似于租赁关系的终止，公方不再负有容忍私方占有、使用土地的义务，有权请求其返还土地及地上附着物。私方在交还土地及地上附着物后，便丧失了继续实施项目的前提，这是无偿供地类项目在终止后的一个特征——有些项目则未必如此，比如某个由私方自行取得土地、以使用者付费和政府付费为收入来源的PPP项目，在项目合同终止后，也只是意味项目失去了政府付费的收入来源；但如果相关证照仍旧齐全，也不涉及政府回购土地或项目资产的，私方为何不可继续实施项目，只要它能够找到替代政府付费的收入来源或愿意承受继续实施项目的亏损。

在物权性供地的场合，合同终止的后果则较为复杂。由于划拨土地登记在私方名下，私方是法律认可的土地使用权人，公方无法依据《物权法》请求返还原物。同时，私方取得土地使用权系相关部门具体行政行为的结果，非因公方实施私法处分行为之故，公方恐也难以援引《合同法》第97条合同解除后恢复原状的规定请求返还土地。此时剩下的疑问就是，在公法规范之中，政府可否因PPP项目合同终止而直接收回土地使用权，抑或必须按照《土地管理法》第58条等法定情形予以收回？^[19]

根据国家发改委发改投资[2014]2724号文，为了稳定回报，吸引社会投资，对于PPP项目，可配置土地、物业、广告等经营资源。财政部《PPP项目合同指南（试行）》则建议，可以授予项目周边的土地、商业等开发收益权等方式，提高项目公司的整体收益水平，确保项目的商业可行性。相关政策允许资源补偿的原因在于，就对价意义而言，资源补偿与资金补贴并无本质不同，无非是将资金替换成相应市场价值的资源而已。资源补偿，可谓是资金补贴的变异形态，类似于以物抵债或互易合同的关系，故不能视为对私方的无偿赠与。因此公方应参照《合同法》关于买卖合同或租赁合同的相关规定，承担交付资源（标的物）、瑕疵担保等义务。但在有些项目，公方并未将资源以无偿形式交付于私方，而是要求其以相应的市场价格予以购买。这种情况显然就不是资源补偿，而是资源转让了。

财政部财办金〔2017〕92号文规定，商业地产开发、招商引资等不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的项目，不适宜采用PPP。资源补偿与此有何区别？92号文之本意在于禁止地方政府借道PPP模式而介入商业地产等非公共领域的行为。而资源补偿，只是资金补贴的一种替代手段，并不具有通道功能。换个角度来看，倘若私方所获的对价是资金补贴，可否用于购买商业地产等资源以实现资本保值增值？为何不可？那与资源补偿有何异！