作者：贾 微博：贾斯汀1975
背景：
国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）斩断了政府融资平台的部分融资功能，要求地方政府举债“采取政府债券方式”；财政部发展改革委人民银行银监会四部门《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）叫停了BT模式（原文是“不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务”）；国务院《政府投资条例》（国务院令第712号）彻底终结了施工企业采用垫资施工中标的模式……
随着政府投资项目越来越少，传统施工市场竞争日益白热化，很多施工企业为了生存和发展，参与PPP项目的意愿不断增强。
目前，PPP立法还未完成，PPP顶层设计还处于缺失状态，实践中只有财政部、发改委和各地方政府出台的部门规章做为指导，导致对PPP缺乏统一的规定。法律并不排斥施工企业参与PPP项目，而施工企业也一直是PPP项目的重要参与者。据统计，具有施工企业背景的社会资本方中标的PPP项目投资额占比超过50%。施工企业作为社会资本方（含联合体成员）中标后，项目的施工无需再次招投标。该做法符合《招标投标法实施条例》第九条”有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……“之规定。同时，在《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号）、《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财政部财金〔2016〕90号）等相关政策文件中均允许“两招并一招”，把社会资本方和施工企业的两次招标合并为一次招标，即通过一次招标同时确定社会资本方和施工企业。
但很多施工企业选择参与PPP项目是出于获取施工利润的目的，其并不具备运营期所需的专业运营能力。中标后，如果施工企业不入股项目公司而仅承担施工责任，是否可行呢？
笔者认为这种做法是不可行的。原因如下：
施工企业是作为联合体成员中标PPP项目的，如果不参股项目公司，就不是“投资人”，既然不是投资人，就不应再按照“两招并一招”直接进行施工。项目公司直接委托该施工企业施工涉嫌违反《招标投标法》及其《实施条例》的强制性规定，即双方签订的合同是无效合同。
那么，通过什么方式可以避免合同无效呢？笔者认为，可采用以下方式：
1.施工企业可以在项目公司中占一很小股份（比如1%）。这样出资额不大，又可以不违反法律强制性规定直接施工，从而获取施工利润。
2.如果招标文件没有股权转让的禁止性规定，待项目建设完成后，施工企业可通过股权转让、减资等方式实现有序退出。
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