【砖家解读18】PPP项目中标后,施工企业可以不入股项目公司吗?


来自:砖家解读     发表于:2019-06-13 01:04:53     浏览:174次

 作者:贾                           微博:贾斯汀1975  

      背景:

      国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)斩断了政府融资平台的部分融资功能,要求地方政府举债“采取政府债券方式”;财政部发展改革委人民银行银监会四部门《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预[2012]463号)叫停了BT模式(原文是“不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”);国务院《政府投资条例》(国务院令第712号)彻底终结了施工企业采用垫资施工中标的模式……

      随着政府投资项目越来越少,传统施工市场竞争日益白热化,很多施工企业为了生存和发展,参与PPP项目的意愿不断增强。

      目前,PPP立法还未完成,PPP顶层设计还处于缺失状态,实践中只有财政部、发改委和各地方政府出台的部门规章做为指导,导致对PPP缺乏统一的规定。法律并不排斥施工企业参与PPP项目,而施工企业也一直是PPP项目的重要参与者。据统计,具有施工企业背景的社会资本方中标的PPP项目投资额占比超过50%。施工企业作为社会资本方(含联合体成员)中标后,项目的施工无需再次招投标。该做法符合《招标投标法实施条例》第九条”有下列情形之一的,可以不进行招标:……(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;……“之规定。同时,在《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号)、《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财政部财金〔2016〕90号)等相关政策文件中均允许“两招并一招”,把社会资本方和施工企业的两次招标合并为一次招标,即通过一次招标同时确定社会资本方和施工企业

      但很多施工企业选择参与PPP项目是出于获取施工利润的目的,其并不具备运营期所需的专业运营能力。中标后,如果施工企业不入股项目公司而仅承担施工责任,是否可行呢?

      笔者认为这种做法是不可行的。原因如下:

      施工企业是作为联合体成员中标PPP项目的,如果不参股项目公司,就不是“投资人”,既然不是投资人,就不应再按照“两招并一招”直接进行施工。项目公司直接委托该施工企业施工涉嫌违反《招标投标法》及其《实施条例》的强制性规定,即双方签订的合同是无效合同。

      那么,通过什么方式可以避免合同无效呢?笔者认为,可采用以下方式:

      1.施工企业可以在项目公司中占一很小股份(比如1%)。这样出资额不大,又可以不违反法律强制性规定直接施工,从而获取施工利润。

      2.如果招标文件没有股权转让的禁止性规定,项目建设完成后,施工企业可通过股权转让、减资等方式实现有序退出。




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