2019年12月3日，国家发展改革委发布了《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称修订草案），其第三条新增了重要一款——“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”。这一条款意味着，现有的PPP选择社会资本主要依据《政府采购法》的格局将被打破。笔者拟对这一条款带来的影响进行全面剖析。
PPP项目选择社会资本的法律依据之变迁
我国《招标投标法》于2000年开始实施，《政府采购法》于2004年开始实施。两部法律在适用范围上的边界是大致清晰的。国有企业的招标全部依据《招标投标法》；政府（国家机关、事业单位和团体组织）以招标方式购买货物和服务的，依照《政府采购法》，政府以招标方式购买工程以及工程建设有关的货物和服务的，依照《招标投标法》。
在PPP方面，本轮PPP的大规模推广肇始于2014年。在此之前，PPP项目主要以特许经营的方式推进，主要法律依据是建设部于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部第126号令）。其明确规定，主管部门应采取招标的方式选择投资者或经营者。这里的招标并没有明确指向《招标投标法》还是《政府采购法》，而其本意应是指向《招标投标法》的，在后续实践中，《招标投标法》也确实成为BOT项目招标的法律依据。
自2014年，财政部成为PPP的主管部门，相应的，对PPP项目的采购方式也作出了新的规定。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）明确，PPP项目选择社会资本适用《政府采购法》。因此，自2014年以来，在财政部PPP项目管理库中已经落地的6000多个项目（累计投资额超过9万亿），绝大多数都是以《政府采购法》为依据完成社会资本采购的。财政部将PPP选择社会资本纳入《政府采购法》体系的法理依据在于，PPP项目中虽然可能包含了建设施工，但政府最终给社会资本/项目公司付费，不是对建设进行付费，而是按照社会资本/项目公司在运营期提供的公共服务的绩效水平进行付费。从这一意义上看，政府选择PPP项目的社会资本，不是在购买建设工程，而是在购买公共服务，因而适用《政府采购法》。
而根据最新发布的《招标投标法》（修订草案），“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”。我们理解，这里的“招标”是指依据《招标投标法》进行招标，而不是依据《政府采购法》进行招标。一旦该条款最终落地，需要在选定投资人的同时确定工程施工方以及相关的服务和货物供应商的，应适用《招标投标法》。
调整之后的PPP项目采购制度之构造
修订草案构筑的PPP项目采购制度体系，可能造成PPP选择社会资本时出现双轨制。
社会资本在PPP项目中承担的责任主要有投资、建设和运营三种。对于绝大多数PPP项目来说（除去委托运营项目），社会资本必须是项目的投资人，而建设和运营虽然责任在社会资本/项目公司，但建设和运营事务是可以由社会资本/项目公司进行外包的，也就是说，社会资本未必就是项目的施工方。既然如此，PPP项目根据社会资本方的角色不同，可能需要按照不同的法律路径进行社会资本方的选择。
情形1：政府选择的投资人本身也承担工程施工。
依据修订草案，此类情形必须适用《招标投标法》选择投资人。而目前，对于这类项目，实务中普遍根据《招标投标法实施条例》第九条第三款“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行（工程）招标”，实行选择投资人和选择施工方的两标并一标。考虑到主合同关系是选择投资人，副合同关系是选择施工方，而《招标投标法》并不涉及投资人的选择，因此，以主合同关系确定使用《政府采购法》来选择投资人。在选择投资人的过程中，会要求投资人对施工合同的主要标的（例如工程的下浮率）进行报价，以确定施工合同的关键实质性内容。
情形2：政府仅选择投资人，投资人并不承担工程施工，而是由投资人或投资人成立项目公司后再选择施工方。
对于此类情形，如果依据修订草案适用《招标投标法》选择投资人过于牵强。这种情况下，政府选择的仅是承担投资角色的社会资本，而投资并不属于工程建设以及与工程建设相关的服务和货物。在PPP项目中，社会资本和政府的合作关系是主合同关系，社会资本/项目公司与施工方、运营方、供货方、贷款方、保险方的合同关系是副合同关系，因副合同关系涉及工程招标，就框定主合同关系要通过《招标投标法》来确定，在法理上并不畅通。
这种情形下，更为合理的操作是仍然依据《政府采购法》选择投资人。而投资人单独或与政府方合资成立项目公司之后，项目公司选择施工方是否需要招标，又要区分对待。根据2018年《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）的规定，使用预算资金200万元以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目必须进行招标。因此，一旦政府方以预算资金出资且出资额占投资额10%以上，或社会资本为国企，且作为国企的社会资本出资与政府方出资人代表出资合并占控股地位的项目公司，其选择施工方必须按照《招标投标法》进行招标。
情形3：除此之外的项目，则进一步根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文），只有明确列举的能源基础设施、交通运输基础设施、通信基础设施、水利基础设施和城市轨道交通等新建项目才属于必须招标的项目。
需要注意的是，843号文大幅缩小了必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，进一步扩大市场主体特别是民营企业的自主权，将2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委2000年3号令，以下简称3号令）设定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩为能源、交通、通信、水利、城建5大类，放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。具体包括三个方面：一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免其在执行中被任意扩大；三是对保留的5大类，特别是水利类和城建类项目，与3号令相比也作了较大缩减。
这就意味着，如果项目公司中政府预算资金出资不足总投资的10%，且国有资金未占据控股地位（例如社会资本是民营企业或外资企业），则滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目，道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目，生态环境保护项目以及其他基础设施项目，供水、供电、供气、供热等市政工程项目，科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等项目以及其他公用事业项目选择施工方，可以由项目公司自行选择，不属于强制招标的范围。
而这样一来，由于法律的人为设定，一个PPP项目，或许会因投资人是否直接承担建设施工、投资人是否是国有企业，以及国资在项目公司中的比重，至少形成三种不同的采购方案。这显然会增加PPP项目操作的复杂性，也会让相关的行政监管极其困难。
我们认为，如果财政部和国家发展改革委经过协商，确实认为《招标投标法》体系更适合PPP项目选择社会资本，那么，应在修订草案第三条第一款中明确规定：“在中华人民共和国境内进行的下列工程建设项目包括项目的投资、勘察、设计、施工、监理、造价、运营以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到规模标准的，必须进行招标”，以解决双轨制的问题。
当然，上述文字层面的调整，仅仅从法律适用的统一性上作了修补。最终，该条款的制定还是要回到有利于PPP发展这一根本诉求上来。从国际PPP的发展看，施工企业作为PPP项目的投资人并非普遍现象。长期来看，真正对PPP项目持长期投资意向的往往是专业的产业投资人，他们更倾向于通过专业的投资管理和项目管理能力，提升对施工方的管理，实现投资效益的最大化，而不是以赚取施工利润为目标。我国目前虽然产业投资人相比施工企业在投融资能力方面尚有欠缺，但这毕竟是PPP长期健康发展的趋势。《招标投标法》的修订在某种意义上更加强化了PPP的工程建设项目属性而不是投资属性，这恐怕并非PPP发展的本意。
修订草案对PPP的兼容性
假设《招标投标法》最终确定适用于PPP项目选择社会资本，那么接下来的问题就是《招标投标法》在制度设计层面到底能够多大程度上兼顾到PPP这种投资类项目的特殊性。
坦率来说，尽管《政府采购法》在法理上解决了PPP选择社会资本作为政府购买一种公共服务而适用的逻辑问题，但在制度设计环节，仍存在与PPP项目不兼容的问题。比如，《政府采购法》强调给予中小企业平等的竞争机会，为此，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）规定，“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素……对投标人实行差别待遇或者歧视待遇”。但对PPP项目而言，投资人的投资能力和整体实力是衡量投资人是否适格的重要指标，而投资人的规模条件又是衡量投资人投资能力的重要参数，广大中小企业很难成为投资人，这种制度层面的紧张关系始终存在。这本质上是以货物采购为主体的《政府采购法》的制度设计与PPP这种选择投资人的项目内在不匹配造成的。
回到《招标投标法》，也面临同样的问题。《招标投标法》的重心是对工程建设招标和国企招标进行规制，其重心也不在于基础设施项目投资人的选择，这种情况下，操作层面的紧张关系也有可能存在。
我们仔细梳理了修订草案的条文，整体上，我们认为，修订后的《招标投标法》确实存在与PPP项目兼容的问题，其中的一些创新性做法也有助于解决目前PPP项目在实践操作中面临的问题。
（一）修订草案与PPP项目存在兼容性的问题
1.合同生效的时间点问题
修订草案第五十二条第二款规定，“中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”这一规定是对现有招标合同生效时间点的重大变更。根据法律界的通说以及司法部门的认定，只有当招标人和投标人双方签订书面合同之后，合同才成立并生效。合同成立生效的时间点对于确定当事人的法律责任具有重大影响。按照原来的通说，在中标通知书到达中标人之后、双方签订书面合同之前，一方不与另一方签订合同的，应承担缔约过失责任，该损失限于合同一方的实际损失及投标保证金。而如果根据修订草案的规定，一旦中标通知书到达中标人之后，一方不与另一方签订合同的，将承担违约责任。违约责任与缔约过失责任相比有两点区别，一是可以要求对方继续履行合同，二是可以要求对方赔偿履行利益，即合同当事人基于合同实际履行所获得的利益，这显然比缔约过失责任要严厉得多。
对于PPP项目而言，目前普遍的做法是，在中标通知书发出之后，项目实施机构将PPP合同提交本级政府审核同意，同时社会资本方将PPP合同提交公司内部决策机构审核，双方均无异议之后，再签署合同。在这一过程中，任何一方放弃合同签署，原本只需承担缔约过失责任的，现在将面临更加严厉的违约责任。
对此，如果《招标投标法》的规则保持不变，则需要调整PPP的运作流程，政企双方的内部决策流程要在中标通知书发出之前完成。这一点对社会资本而言是有相当难度的，在没有拿到中标通知书的情况下，就召开董事会对是否签约作出决议，不符合大多数企业的常规决策逻辑，同时也容易出现合同反复调整、相关方需要反复决议的问题。
来源：中国政府采购报
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