PPP项目提前终止后的合同处理


来自:义行PPP律师服务     发表于:2019-12-23 17:55:48     浏览:201次
随着PPP相关政策的不断出台,PPP项目受到越来越严格的规范和严管,防范政府债务风险的时代背景和金融环境的变化,客观上也造成部分PPP项目因融资不足或不能而不得不提前终止。因融资问题造成PPP项目提前终止后相关合同问题,在实务中又应该如何处理,以充分保证合作各方以及参与各方的合法权益,笔者结合近期参与的一起PPP项目提前终止清算业务,谈谈自己对相关问题的认识和体会。
2016年10月,某市快速路PPP项目通过政府采购程序,以“两标并一标”形式确定A公司为中标社会资本并签订合作框架协议。2016年12月,政府方出资代表与A公司成立项目公司B公司,约定项目公司注册资本金1000万元,政府方与社会资本方股比为30%:70%。2017年8月,政府方与项目公司B公司签订PPP项目协议。2017年9月,项目公司B公司与A公司签订了施工总承包协议。在项目施工过程中,社会资本方及项目公司一直未能融资到位。随着财金(2019)10号文的出台实施,项目公司融资更加困难,项目实际已无法推进,项目实施机构经报政府批准后决定终止PPP项目的实施,项目随之进入清算阶段。由此引发的思考:如何依法合规地终止PPP项目及项目合同?PPP项目合同终止后相关的合同如何处理?项目合同终止后,依据合同成立的项目公司如何依法清算等。

一、关于PPP项目合同提前终止(解除)的程序及事由

PPP项目属于基础设施和公共服务领域,涉及公共产品或服务供给,关系社会公共利益,在PPP项目合同提前终止环节,只有充分保障提前终止程序的合法合规,才能有效推进项目后续进展。尤其是在项目的建设期,如提前终止程序存在瑕疵,而社会资本方又不积极配合或对终止合同存有异议的情况下,可能会导致项目停工,从而对社会公共利益有着重大影响。因此,在此过程中,应尤其注意履行依法合规的解除或终止程序。依据合同法第九十三条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”前述就合同提前终止(解除)规定了三种情况即(1)合同各方协商解除;(2)行使约定解除权;(3)行使法定解除权。在提出提前终止通知(解除)时,程序应符合合同约定或法律规定,否则一旦合同相对方在合同约定或法定异议期内提起诉讼要求确认提前终止(解除)无效时,将严重阻碍项目后续推进。财政部合同指南中就合同提前终止的事由包括:(1)政府方违约事件(2)项目公司违约事件(3)政府方选择终止(4)不可抗力。国家发改委合同指南中就合同解除的事由包括:(1)发生不可抗力事件,导致合同履行不能或各方就合同变更不能达成一致意见。(2)发生法律变更,各方不能就变更达成一致意见。(3)合同一方严重违约,导致合同目的无法实现。(4)社会资本主体破产清算或类似情形。(5)合同各方协商一致。(6)法律规定或合同各方约定的其他事由出现。两部委就合同提前终止(解除)的事由大致相当,具体的违约情形、提前终止(解除)条件由合同各方在PPP项目合同中予以明确约定。但不论是协商解除、约定解除、法定解除,政府与社会资本双方都应充分协商沟通,避免就合同提前终止(解除)产生争议,进而影响项目后续推进。笔者参与的该起PPP项目提前终止服务项目,系因为项目公司无法完成融资等原因造成项目停滞不前、无法按时竣工,政府方向社会资本方提出的提前终止。在该PPP项目合同中,就政府方提出提前终止的原因、程序约定:“项目公司在约定期限内未完成融资交割、放弃或视为放弃项目建设、项目公司社会资本未按照出资协议如期缴纳出资等情形下,政府方可向项目公司发出提前终止意向通知,双方在20天的协商期内未达成一致,协商期届满后,政府方可向项目公司发出提前终止通知。”该PPP项目实施机构的做法是:在项目拟终止的前期阶段,政府与社会资本双方几经谈判协商,相互之间的信函往来之间都能显示出双方已就PPP合作关系的终止以及施工总包合同的终止达成了一致的合意,可以视为政府方履行了通知解除合同的义务。

二、PPP项目合同提前终止相关合同事项的处理

PPP项目提前终止时,主要涉及到以PPP合同为核心的合同体系,主要包括施工合同,设计、监理、勘察、保险、工程咨询类等服务合同,以及银行贷款合同等大量合同的清理,还有项目公司的债权债务清理,项目公司注销清算等相关事项的处理和解决。如何依法合规清理清算,实务中应区别不同情况对待和处理。1、关于施工总包合同。多数PPP项目的采购采用的是“两标并一标”的方式,项目公司成立后,直接与中标社会资本方签订施工总包合同,如政府与社会资本方的PPP项目合作关系终止,那么施工总包合同是否一并终止?如终止,后续施工如何处理?实务中是有分歧的。笔者参与的该PPP项目是以“两标并一标”的采购方式确定社会资本为总包单位,但由于PPP模式转为政府直投模式后,不再是对特许经营或者PPP项目社会资本的采购,因此《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第(三)款的适用前提已发生本质变化,项目本身属于按规定必须招标的范畴,应当依据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定进行重新招标。所以PPP合同终止的同时,施工总承包合同也必然随之解除,应当一并终止清算,根据施工总承包合同确定合同相关方的责权利。另外,如果项目工程系项目公司成立后,又通过公开招标方式确定的施工总包单位,那么在PPP合同终止时,施工合同并非必然解除终止,在各方协商一致时仍可通过权利义务转移方式变更主体,继续履行施工合同以保证工程施工进度。但实务中也有的观点认为,基于PPP项目合作关系的终止导致的PPP合同终止,以此为基层的所有系列合同也应以并终止和解除,所谓“皮之不存毛将焉附”。笔者参与的该起PPP项目,项目设计、勘察、监理等服务的采购,项目公司均是通过招标程序与监理单位、勘察单位、设计单位签订监理、勘察设计等合同。在PPP项目提前终止、项目公司清算注销的情形下,前述监理、设计、勘察等服务合同事实上必将无法继续履行,符合合同解除的条件。但对前述监理、设计、勘察等服务合同进行梳理发现,部份合同约定项目公司提前解除需承担相应的违约责任。即便合同就违约责任未明确约定,如果提前解除合同,合同相对方仍可要求项目公司承担一定的赔偿损失责任。另外,如果前述监理、设计、勘察等服务合同解除,项目改为政府直投情形下,需进行招标程序予以采购服务,势必又影响项目的顺利及时推进。根据合同法第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”就前述监理、设计、勘察等服务合同,在服务范围不变,经项目公司、合同相对方、及政府方协商一致情况下,可以通过权利义务转让方式将合同主体项目公司变更为政府方。因为前期监理、设计、勘察等服务均已由项目公司通过公开招标方式采购,原服务范围不变,仅是合同权利义务转让时,我们认为项目改为政府直投时,就监理、设计、勘察等服务不需再行招标采购。项目监理、设计、勘察等服务合同,通过权利义务转让、变更合同主体,不仅能够减少各方损失,也能有序有利推进项目后期建设。

三、PPP项目提前终止有关移交事宜

PPP项目合同终止后,作为完成项目建设、融资、运营、移交的特殊目的项目公司,在PPP项目合同终止或项目模式变更时,其已基本已失去存续价值和必要,应予以清算注销。但PPP项目合同尚未终止前,项目公司在存续期间,是项目投融资、建设、运营的唯一载体,涉及项目的全部资产、合同、债权债务等集于一身。同时,对涉及公共安全和公众利益需保障持续供给的PPP项目,在社会资本方违约情形下,政府方出于公众利益的考量,还需要回购项目。为此,PPP项目合同的提前终止必然涉及项目及项目公司的移交问题。对于PPP到期或提前终止的移交方式,一般分为资产移交或股权移交,股权移交的前提应是项目公司继续存续。笔者参与的PPP项目提前终止清算业务,PPP合同约定项目提前终止后移交方式为股权移交。因该项目模式变为政府直投,项目公司已无存续意义需解散清算,就项目公司解散清算事宜政府方与社会资本方也达成共识。项目公司最终是清算注销,因此PPP合同中有关支付对价股权移交的约定不能再适用,该项目最终还应通过资产移交方式完成项目终止及清算的全部工作。综上,我们在从事PPP项目提前终止项目法律服务时,深刻体会到要做好这项工作,应详细研读并熟练掌握公司法、合同法、政府采购法等国家大法,以及涉及PPP项目合同提前终止的有关规范性文件的规定和要求,既要保证PPP项目提前终止程序符合约定或法定条件,又要在项目清算过程中,结合项目履行的实际情况,本着有序推进项目终止的各项工作、维护各方利益,减少各方损失的目的,为依法依规做好PPP项目合同终止后的各项工作进言献策。朱静,江苏义行律师事务所主任,财政部PPP专家库法律专家、江苏省财政厅PPP专家、中央财经大学政信研究院PPP智库专家、PPP名人堂专家、徐州市财政局PPP专家、安徽亳州市财政局PPP专家,江苏省律师PPP培训师,多家上市公司独立董事。著有专著《政府(实施机构)PPP项目实务操作指南》。

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