律界观点《PPP项目合同系列谈》之三“合作期限”
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锦天城南京 发表于:2016-10-14 17:15:04 浏览:465次
《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“项目合同指南”）中第二章第三节第二条规定“项目合作期限”需约定包括期限的确定、期限的延长和期限的结束，《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（以下简称“通用合同指南”）第三章第9条规定“合作期限”需约定“明确项目合作期限及合作的起讫时间和重要节点”。而我们注意到，在《基础设施和公共事业特许经营管理办法》（以下简称“特许经营管理办法”）及《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称“财金[2014]113”）中的相关条款中则是对“合同期限”作出了规定，而未提及“合作期限”的概念，另外，在项目合同指南中的某些条款还提到了“项目期限”的概念。参阅英国《标准化PF2合同》（以下简称“PF2合同”），其中仅提及了“合同期限”的概念，而并未提到“合作期限”的概念。那么“合作期限”指哪段期间？它和“合同期限”是否相同？PPP项目的“合作期限”应指双方就PPP项目进行合作的起始日期至结束日期；而PPP项目合同的“合同期限”则指合同的有效期，通常自PPP项目合同签署时开始至合同期满或提前终止时结束。从上述概念分析来看，我们认为，“合作期限”和“合同期限”两者虽有关联，但并不一定完全相同，PPP项目合同中可以约定“合作期限”与“合同期限”同时开始、同时结束，也可另行约定“合作期限”的开始时间，而如另行约定，则通常约定为前提条件的满足或豁免之日、新建项目开工日或存量项目资产移交开始日等日期。而由于“合作期限”将影响社会资本（或项目公司，下同）的项目收益，“合作期限”与“合同期限”是否同时开始，实质上是约定了“合作期限”开始的相关条件成就的风险主要由何方承担。
另外，需要注意的是，不论是在新建还是存量项目中，“合作期限”与“运营期限”都并不相同，因为其中还包括“移交期”（存量项目）、“建设期”（新建项目）等，因此“运营期限”只是“合作期限”的一部分。PF2合同也规定：“合同中应明确服务开始日期以区别于合同签署日期”，“服务期限应起始于颁发接收证明之日”，根据对其它相关条款的理解，此处“服务期限”即指“运营期限”，而颁发接收证明、即“服务期限”开始前，还需完成项目建设或服务开发工作。根据上述解析，我们认为，PPP项目合同中“合作期限”、“合同期限”、“运营期限”等各个期限概念均各有不同，即使某些期限实际重叠，仍应在PPP项目合同中分别明确各个概念及其起始时间，以免混淆。根据上述规定，PPP项目合作期限应“不低于10年”、通常“最长不超过30年” （为便于解读，我们此处暂将六部委25号令及财金[2014]113中的“合同期限”等同于“合作期限”）。关于最短期限，我们认为“不低于10年”的规定应当是强制适用的，而财金[2014]113中对于O&M运作方式合作期限“不超过8年”、MC运作方式“不超过3年”的特殊规定是否还应继续适用?或该等仅涉及服务外包的运作方式的合作期限能否可以突破“不低于10年”的强制限制?还有待于进一步出台的法律文件解答。PF2合同中对最短期限也有如下表述：“如果合同期限不足10年，则不应执行PF2合同程序”，然而根据对PF2合同其它相关条款的分析，PF2合同应适用于如资产相关的重大维修保养、能源管理、全生命周期下的更新等“硬服务”，原则上不适用于如清洁、餐饮服务、安保等“软服务”，合同管理、保险服务等管理类服务，及接待、健康安全等其它服务。关于最长期限，《基础设施和公共事业特许经营管理办法》提到“投资规模大、回报周期长”的项目合作期限可以超过30年，实操中也确实不乏合作期限超过 30年的项目，我们认为“最长不超过30年”的规定并非强制性规定，可根据项目实际情况进行适当突破。需要注意的是，具体PPP项目合作期限的设置并非拍脑袋决定的，而是综合考虑多方面因素的结果，项目合同指南中列举了影响期限设置的因素：“（1）政府所需要的公共产品或服务的供给期间；（2）项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点；（3）项目资产的技术生命周期；（4）项目的投资回收期；（5）项目设计和建设期间的长短；（6）财政承受能力；（7）现行法律法规关于项目合作期限的规定；等等” ，实践操作中，项目本身的财务情况、政府的付费能力和项目所处的行业特征等是决定期限的重要因素。根据上述项目合同指南的相关规定，PPP项目合同中应至少约定在“非社会资本应承担的风险”（包括“政府方违约”和“政府方应承担的风险”）导致的社会资本（或项目公司，下同）损失的情形下社会资本可提出延长合作期限的要求，另外，在合作期限内出现一般不可抗力情形时（根据财金[2014]113等相关文件的规定，一般不可抗力的风险应由政府方与社会资本共担），社会资本也可提出延长合作期限的要求。而参考PF2合同，其中将导致社会资本不能在约定的服务开始日期时提供服务或不能持续提供服务，且社会资本可被免除违约责任的“意外事件”（Supervening Events）分为三类，可补偿事件（Compensation Events）、可救济事件（Relief Events）和不可抗力事件（Force Majeure Events），其中“可补偿事件”类似于政府违约事件和部分政府方应承担的风险、“可救济事件”类似于社会资本需承担的风险，根据相关规定：在“可补偿事件”的情形下，“政府应向社会资本作出补偿，并应维持约定的合同结束期限”，也就是说在这种情形下延长项目合作期限并不作为补偿方式的可选项；在“可救济事件”的情形下，“政府不应向社会资本进行补偿”；在“不可抗力事件”的情形下，“采取的措施包括变更服务要求、修订付费机制或延长合同期限等”。对于社会资本来说，在遭受损失的情形下，显然直接获得补偿比延长合作期限更有利，而一旦规定了延长项目期限的选项，政府方出于缓解支付压力的考虑通常会提出以延长期限代替直接作出补偿，这不仅忽视了延长合作期限也将导致其自身承担的义务和风险的期限继续延长，也将损伤社会资方参与项目的积极性，且在实操中双方也很难就如何延长期限达成一致。因此，我们认为，PPP项目合同应明确约定，在出现“非社会资本应承担的风险”（包括“政府方违约”和“政府方应承担的风险”）而导致的社会资本损失的情形下，以政府方直接对社会资本作出补偿为原则，而期限延长应仅作为社会资本有权提出的选择项，且除非政府方可与社会资本对于期限延长在一定期限内达成一致，否则期限延长不可适用，而在出现“不可抗力”等“由双方共同承担的风险”的情形下，则可考虑是否约定将延长合作期限作为补偿措施的一种。与上篇“项目范围”中提到的对项目标的范围和内容进行扩大类似，根据PPP项目采购的不可变更性及特许经营管理办法中的相关规定，项目合作期限届满或提前终止后的“续期”应被视为一个新的PPP项目，双方不可直接协商进行续期，而在PPP项目合同中通常约定项目合作期限届满或提前终止的，政府方应根据规定重新选择社会资本，而在合作期限届满终止的情形下，同等条件下，原社会资本可享有优先权。1、如何设置包含建设责任的PPP项目合作期限中的“建设期”与“运营期”？采用BOT、ROT等运作方式的PPP项目存在“建设期”，该类项目中，通常社会资本只有在项目进入运营期后方可获得付费，因此“运营期”的长短将对项目收益产生较大影响。
关于合作期限中的“建设期”与“运营期”的设置，项目合同指南规定：“常见的项目合作期限规定方式包括以下两种：（1）自合同生效之日起一个固定期限；（2）分别设置独立的设计建设期间与运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。” 在该种设置下，实际运营期限与计划运营期限的关系如上图所示，项目的实际运营期限完全取决于完工时间（或竣工时间或其它，根据合同约定的建设期结束时间确定，下同），建设期结束后，项目即进入运营期，如提前完工，实际运营期限将比计划运营期限长，迟延完工时，实际运营期限则比计划运营期限短。这种设置通常适用于政府方对完工时间有非常强烈的要求，由于运营期将根据实际完工时间而变化，社会资本如可提前完工则可取得额外的收益，而如延迟完工则除了承担违约金外还将承担收益损失。
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