PPP项目(特许经营)合同争议解决条款的选择

财政部在[2014]财金156号文件中发布了《PPP项目合同指南（试行）》，指出PPP项目合同是政府与社会资本依法就PPP项目合作所订立的合同。在争议解决条款中指出，可以选择仲裁，也可以选择诉讼。

该指南解释：当事人可以在PPP项目合同争议解决条款中选择仲裁，也可以选择诉讼作为最终的争议解决方式。需要特别注意的是，就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。

该文件非常清晰地指出PPP项目合同争议属于民事争议。通常关于合同争议的性质确定属人民法院审判实践范围，应由人民法院确定具体法律适用，而财政部在规范性文件中定义双方争议的性质实属罕见，有越权嫌疑。再者，人民法院审理案件显然也不会引用财政部的文件规定。

国家发改委在2014年也发布了《政府与社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》，指出政府和社会资本合作项目合同（简称“项目合同”），是指政府主体和社会资本主体依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件。

在争议解决条款中指出，协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。采用仲裁方式的，应明确仲裁事项、仲裁机构。

该文件中虽限定双方依《合同法》签订的合同系民事争议，当事双方约定仲裁或诉讼。但项目合同内容丰富，主体有一方系政府，虽依《合同法》签订合同却未必却都是民事争议。

国家发改委在2015年6月发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，指出特许经营协议，是政府实施机构与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。此《办法》是发改委牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营法》的雏形，是当前关于PPP项目的重要立法规范。

在争议解决中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。该办法中未提及仲裁和民事诉讼，当然也不是排除仲裁与民事诉讼。

新《行政诉讼法》在2015年5月1日施行，该法第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其它组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的；”

最高法院在2015年5月1日公布的关于《行政诉讼法》的解释中，第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

(一)政府特许经营协议;

……”

可见，从最新的法律、规章规定来看，是将PPP项目合同（特许经营协议）作为行政协议对待，适用行政诉讼法。但仔细研读行政诉法及最高院的解释，虽赋予当事人提起行政诉讼的权利，但也并没有完全排除民事诉讼的适用。更何况PPP项目合同中涉及种类很多，是否均属于行政协议，有必要细分，再考虑是否适用行政诉讼法。