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PPP模式是政府和社会资本在基础设施和公共服务领域基于合同建立的一种合作关系。“按合同办事”是PPP模式的精神实质，加强对PPP合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止直至失效的全过程管理，通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利，是政府和社会资本长期友好合作的重要基础，也是PPP项目顺利实施的重要保障。
PPP模式作为一种公共产品提供方式，实现其功能的基础便是其内在的法律关系架构，其外在表现即为一系列法律文本体系，包括基础交易合同体系、融资合同体系、以特许权协议为核心的协调机制等，其中一些重要合同及关键性条款则被视为PPP模式法律文本体系的枢纽。对PPP模式法律文本体系作系统梳理，并详细解构个别核心条款，可为PPP模式中各方权利、义务的配置和调整，以及有效维护公共利益提供可鉴之资。
为推广运用PPP模式，科学规范PPP合同管理工作，中央财政部于2015年1月19日发布了一份关于如何订立PPP(政府和社会资本合作)项目合同的操作说明--《PPP项目合同指南(试行)》(以下简称“《指南》”)，其阐述了PPP项目合同的主要内容和核心条款，并具体分析了合同条款中的风险分配原则、基本内容和权利义务安排。同时，从付费机制和行业领域两个方面，分析了不同类型PPP项目合同的核心要素和特定条款。在《指南》中，与政府信用风险相关的指引、提示也体现在不同章节、多个篇幅中。
本文将以该《指南》为基础，立足于PPP项目合同中的风险配置条款，深入探讨PPP项目中风险配置机制的设置，重点评析如何在PPP项目中预防和应对法律变更、政府承诺、政治不可抗力等政府信用风险。
一、PPP项目合同中风险配置基本原则
良好的风险配置机制是隔离PPP项目经营风险和公共财政风险的屏障。PPP项目中，公、私部门间风险配置条款的设计，不但要基于项目风险管理的需要，同时也应该基于有效激励的需要。
在风险管理方面，一般认为应该根据不同主体对不同风险的控制力来进行风险配置：
(1)不可抗力风险、法律风险及政策变化风险具有一定的共同特征，即它们均不属于公、私任一方在具体项目中可独立掌控的风险因素，因此一般由双方共同承担;
(2)包括通货膨胀风险和需求风险等在内的市场风险，通常由公、私两部门共同承担，但私人部门承担主体部分。这主要由于在风险管理中起到决定性作用的是风险控制能力而非风险承担能力。尽管公共部门在通货和需求风险方面具有更大的承担力，但作为项目经营权的主要控制者，私人部门在项目市场化运营中更具风险控制与规避能力。并且如此分配市场风险能够有效隔离公共部门政策取向对项目实施的不当扭曲;
(3)利率、运营收入不足、建设成本超支、建设拖期、运营成本超支等一般风险，通常由私人部门完全承担。这不但是公共部门实现项目风险转移的有效手段，同时也是约束私人部门项目经营行为的重要手段。
从行为激励的角度来看，尽管将风险完全转移给私人部门被认为是不适当的，但通过风险配置条款进行适当转移，能够促使项目公司有主动性将项目风险及项目风险管理成本控制在最低水平。PPP模式中公、私部门不但实现资本融合，而且事实上在公共产品提供方面形成委托代理关系，即PPP模式是公、私部门在民商事行为中的人资两合。PPP模式下，出于公共利益需要，公共部门是完整意义上的风险厌恶者。而私人部门的风险成本和预期收益不可能完全对等，并且往往基于对公共资源的良好评价而赋予PPP项目较高溢价。更主要的是，适当承担更多的项目风险，被认为是私人部门社会责任体系的一项重要内容。
为了管控风险，私人部门必须提高管理水平和经营业绩，并采取包括信用保险、完工担保、财产保险等在内的保险措施，运用金融体系进一步覆盖风险暴露。由此，在贷款协议、股权协议和保单等融资合同中，往往又涉及保险权益转让和代位求偿条款。
二、政治不可抗力条款
鉴于PPP项目合同的签约主体一方为政府，其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同，因此实践中一些PPP项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力，并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。
政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即“政府不可控的法律变更”)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。
在PPP实践中，考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体，对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力，因此一些PPP项目合同中，将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险，并约定如下的法律后果：
(1)发生政治不可抗力事件，项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;
(2)如因政治不可抗力事件导致项目提前终止，项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿，甚至可能包括利润损失。
PPP项目合同中，不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延长期限、免除违约责任、费用补偿、解除合同等，但该类法律后果均不适用于政治不可抗力。因此，社会资本方如在PPP项目中遭遇上述政治不可抗力的风险，其权益无法获得保障、损失也难以得到补偿。
三、法律变更条款
在我国法律中，对于“法律变更”并没有明文的规定。在PPP项目合同中，法律变更通常会被定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。在PPP项目中，法律变更的后果依据参与项目的政府方是否可控划分为两大类：
1、政府方可控的法律变更的后果。
在PPP项目中，某些法律变更事件可能是由作为PPP项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的，例如由该政府方、或其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更，可认定为政府方可控的法律变更，具体后果可能包括：
(1)在建设期间，如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误，项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期(如果是采用政府付费机制的项目，还可以要求认定“视为已开始运营”);
(2)在运营期间，如果因发生政府方可控的法律变更导致项目公司运营成本费用增加，项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限;
(3)如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行，则构成“政府违约事件”，项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济。
2、政府方不可控的法律变更的后果。
对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，应视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理。在某些PPP项目合同中，也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力，并约定由政府方承担该项风险，类似风险的承担划分主要依赖于各方的谈判结果与其他相关条款的利益权衡。
四、政府承诺条款
为了确保PPP项目的顺利实施，在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容，用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。一般来讲，政府承诺需要同时具备以下两个前提：一是如果没有该政府承诺，会导致项目的效率降低、成本增加甚至无法实施;二是政府有能力控制和承担该义务。由该定义来看，上述的政治不可抗力及法律变更因不满足第二个前提，即政府有能力控制和承担该义务，而并非能够以政府承诺形式约定于PPP合同中的内容。因此，为更好地预防和规避该类政府信用风险，社会资本方应当采用政府承诺外的其他形式于PPP项目合同中约定相关条款。
实践中常见的政府承诺包括付费或补助、负责或协助获取项目相关土地权利、提供相关连接设施、办理有关政府审批手续、防止不必要的竞争性项目等。
总体来看， PPP模式作为一种公共项目运作模式，涉及公共利益，通过法律文本体系和条款设计，有效进行主、客体选择及权力义务配置，是公共财政的核心关切，并应被视为提升公共福利，同时又不致损失效率的有效途径。《指南》的发布使得PPP制度的规范化初具雏形，但这一制度框架的初步搭建对于解决目前PPP项目实践中层出不穷、种类繁杂的问题还远远不够，政府机构仍需要在项目运作中总结经验，持续完善政策，为民间资本进入公共领域投资制定制度保障，以立法的形式保障社会资本的利益，从而推进PPP发挥其巨大的潜力。
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任正飞律师，国家注册律师、国家注册拍卖师、工程造价管理师(高级)、企业法律风险管理师(高级)、企业法律顾问咨询师(高级)，民商法硕士研究生，四川君合律师事务所合伙人，中国民主建国会四川省直四支部委员，中国法学会会员,四川省政府信访咨询特邀律师，成都市房地产管理局常年法律顾问团律师。在君合律所组建了任正飞律师团队。 主营业务及专长：企业常年法律顾问(风险合规、税务顾问、公司治理、股权激励)、房地产与建工(PPP)、金融(私募股权PE、风险投资VC、银行、小额贷款、融资、投融资担保、典当、新三板)、拍卖、经济合同、知识产权、侵权等民商事类诉讼、非诉讼业务及刑事辩护。 教育经历：西南政法大学、四川大学、清华大学。 律师工作经历：从2001年开始律师执业至今。 获得荣誉： 连续多年获得四川君合律师事务所“勤业敬业奖”、“业绩优异奖”、“特别贡献奖”等奖项。 律师执业主要业绩： 法律顾问单位业绩(含曾服务及现服务) 担任成都市房地产管理局、阳光壹佰置业(成都)有限公司、菲律宾SM集团旗下SM置业有限公司【SMDC(HK) Limited】、四川嘉和房地产开发有限公司、成都温江兴城房地产开发有限公司、四川星原房地产开发有限公司、四川省东方住宅开发有限责任公司、四川川大东方建筑智能化技术有限责任公司、四川省四维建筑劳务有限责任公司、成都标竿房地产投资顾问有限公司、四川商协汇投资管理有限公司、四川德标投资有限公司、四川金蜀投资有限公司、成都轩鼎投资担保有限责任公司、成都音之浪投资管理有限公司、成都金霖先锋股权投资基金管理有限公司、成都昂世实业集团有限公司、四川德商德汇实业集团有限公司、成都市紫丹家具有限公司、志超科技(遂宁)有限公司、成都盐亭商会、成都德阳商会等50余家企事业单位、政府部门、个人常年法律顾问。 诉讼、非诉讼业绩 1、成功代理林女士诉四川上东朝阳房地产开发有限公司3000万元人民币民间借贷纠纷案【案号：四川省成都市中级人民法院(2012)成民初字第123号】; 2、成功代理(含执行)四川省东方住宅开发有限责任公司诉彭州市龙兴寺300余万元人民币建设工程施工合同纠纷案【案号：四川省成都市中级人民法院(2002)成民初字第213号】，在本案中，代理申请人成功追加彭州市佛教协会作为被执行人，对最终实现执行至为关键，具有典型性; 3、成功代理韩国株式会社世弘企划诉成都视杰广告有限责任公司其他服务合同纠纷案【案号：四川省成都市中级人民法院(2006)成民初字第35号】，本案被告股东因涉嫌虚假出资，在执行阶段被成功追加为被执行人，具有示范性。本案例被入选最高人民法院司法案例数据库; 4、为在全国有影响力的“李某涉嫌寻衅滋事罪案”辩护(案发时，锦江区警方出动60多名警力控制现场。本案事实登载于2006年5月27日《成都商报》第13版，四川电视台、成都电视台亦对此作相关报道)，与公诉机关沟通、积极交换意见，以涉嫌妨碍公务罪提出公诉并最终从轻判决李某7个月有期徒刑【案号：成都市锦江区人民法院(2006)锦江刑初字第632号】; 5、为成都龙潭裕都实业有限公司提供讼争标的额1300余万元人民币的诉讼个案代理服务; 6、为志超科技(遂宁)有限公司提供讼争标的额9000余万元人民币的诉讼个案代理服务; 7、参与处置2011年四川非法吸收公众存款第一案(眉山干昌云及四川上东朝阳房地产开发有限公司非法吸收公众存款1.7亿元人民币); 8、全程参与组建某小额贷款有限公司并提供法律服务; 9、作为核心发起人成功创建成都盐亭商会; 10、迄今成功代理600余件诉讼、非诉讼法律服务。 公司治理经验及增值服务： 1、作为核心发起人成功创建成都盐亭商会，并担任商会常务副会长、执行秘书长、常年法律顾问。随后，参与联系、召集、推动驻蓉100余家商协会约200名秘书长、副秘书长作为股东(含股份被代持的隐名股东)，创建了四川商协汇投资管理有限公司并担任董事(目前，这家公司属于全国唯一的主要由驻成都各商协会秘书长、副秘书长、部分会长、常务副会长作为股东的公司，因此，具有不同行业的、广泛的人脉基础，能够给当事人提供资源合作、产品/服务对接、融资等法务新领域增值服务)，以该公司各位股东所代表的广泛人脉为依托，参与组建“三千家企业合作委员会”(大中小企业各1000家)，该委员会聘请了多名省市领导及商界领袖为名誉主席。 2、担任多家公司董事。 参与公益活动： 1、组织40余名驻成都各商协会代表，赴“华夏母亲之都，嫘祖故里盐亭”，祭拜嫘祖(嫘祖乃轩辕黄帝元妃，华夏人文女祖)，受托撰写《祭嫘祖》，该文被嫘祖园陵收藏，并收载于《嫘祖商道》; 2、撰写《观海潮.成都》一文，推广成都，收载于《嫘祖商道》; 3、撰写《谈人文女祖——嫘祖对华夏复兴之意义兼论财富与道义》一文，收载于《嫘祖商道》; 4、撰写《念奴娇.长安怀古》，收载于《嫘祖商道》; 5、受著名“嫘祖、岐伯文化”研究专家蔡正邦先生委托，为其编著的《开发盐亭》一书作序; 6、积极为成都盐亭商会提供公益法律顾问服务及为其每年团拜会提供酒水、节目等赞助; 7、积极参与对汶川大地震、青海玉树地震受灾群众捐款、捐物; 8、积极参与民主党派中国民主建国会的各项社会调研; 9、积极为中国民主建国会四川省委直属机关一支部、四支部组织活动提供资金赞助、举办法律讲座; 10、担任西南财经大学统计学院(总裁)同学会常务副会长兼法务部总监，为会员及其企业义务提供法律咨询服务。 媒体战略合作： 应邀在媒体方面(包括成都商报、华西都市报、成都晚报、四川电视台、成都电视台等，可在百度等搜索引擎搜索)进行了数百余次法律点评，接受《中国经济网》专访，谈论“律师更需要呼吁改变恶法”。取得了较大社会效益。 团队服务： 组建任正飞律师团队工作室，成立了任正飞律师团队(成员专业特长涵盖公司法、劳动法、知识产权、风险合规、法人治理结构完善、PE、VC、IPO、新三板、PPP、税务等)。始终坚持走专业化、品牌化、团队化服务之路。能承接重大、疑难、复杂法务项目，能为当事人提供及时、全面、充分、优质、高效的法律服务。 专业功底及诉讼胜诉率(含调解)： 任正飞律师法律专业理论深厚，辩论/辩护技能专业。对当事人的委托诚实信用、勤勉尽责，擅于为法律顾问单位制定法律风险预防机制，以期风险合规，“防患于未然”。其专业的技能、善辩的口才、雅达的文辞、缜密的思维、务实的诉讼方案、勤勉敬业的态度、团队服务的方式，是当事人受到优质服务的保障。迄今，根据历年办案卷宗统计，其诉讼胜诉率(含调解)，保持在95%以上。 电话：13981906816 QQ：652104362 ------------------------- 更多信息请扫描下方二维码 |
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