PPP合作伙伴的最优采购之社会资本方采购理念与方法

（一） 社会资本方选择范围与标准

（二） 民营企业参与困境及其破解

潘萍

江帆

受多重法律政策、各类指南指引的具体规制，社会资本方的最优选择必须严格依据法定的采购程序，充分发挥竞争的作用，遵循公开、公平与公正的基本原则。无论是政府一方的主观意志，还是政府与社会资本两方之间的自由合意，都无法预先决定社会资本方采购的最终结果。由此，既往政府招商引资实践中经常使用的各类合作“框架协议”已经失去了实际意义，由此便可能抑制社会资本“尽早参与”PPP的动力。但是，社会资本的“尽早参与”仍然存在明确的政策依据，并对PPP项目的合作成功具有重要的现实意义。如《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》便已确认PPP项目的法定发起方式包括社会资本发起，指明社会资本发起PPP项目的，可由其编制项目实施方案。[1]对于政府而言，社会资本的尽早参与有利于提高项目实施方案编制的科学性与可行性，并增强项目的市场吸引力与运作成功率。但是，社会资本的这一合法“尽早参与”并不能产生提前锁定合作关系的效果，而只能获得未中选时得到“合理补偿”的权利。[2]即便此时社会资本与政府签订了“框架协议”，该协议也无以形成确定的对世效力，无法保证签约社会资本成为最终的采购中标人。

当然，PPP模式中政府虽已基本失去了预先决定合作方的权力[3]，但仍可通过资格预审影响最终采购结果。在此，值得注意的是，在《招标投标标法》、《政府采购法》及相应实施条例中，资格预审或资格审查均是招标人或采购人的选择性权利，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》与《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》却将其规定为一切PPP项目必须强制实行的必经程序[4]，确实存在着上位法依据不足的问题。同时，在财政部的另一份部门规章，即《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中，“资格预审”也仅是在以“发布资格预审公告”为供应商征集渠道的邀请招标方式中被规定为必经程序[5]，按其他渠道进行的邀请招标以及公开招标都不需要进行强制性的资格预审。对此规范冲突的事实，政府其实无需陷于特别的纠结。本从严格依规、审慎运作的风险防控原则，强制所有PPP项目实行资格预审[6]至少不是一个“坏”的制度，并不会产生绝对的不利影响。资格预审确需耗费“额外”的时间成本，但却能缩减评标工作范围，并提高评标效率；可能会减少竞争者的数量，但却能避免缺乏边界的无效竞争，并促进平等条件下的实质竞争。有关“因资格预审提前泄漏了投标人范围，所以容易形成投标人之间串标行为”的逻辑推断过于简单，且缺乏严格的事实佐证。至于以“资格审查专家缺乏约束，审查工作随意性大，容易侵害投标人合法权益”为由而反对强制实行资格预审，则更加不具推理的严密性，存在“因噎废食”的保守局限与归责失当。

相反的，实行资格预审的功能价值却是显而易见的——从某种意义上讲，它建立了一种从“合格”社会资本方中“海选”优秀投标方，进而“精选”最优合作方的筛选机制。通过资格预审的直接市场测试，政府能够评判项目是否果真适合以PPP模式运作，并据以选择更为合理可行的采购方式以及融资方式、合作方式。资格预审一方面屏蔽了能力欠缺的社会资本进入，促进了投标人之间竞争的实质性与有效性，有利于提高未来项目合作的成功率，另一方面也缩减了政府评标工作的实际范围，提升了评标工作效率，总体降低了因“招投标”而发生的综合社会成本。不过，对于“资格预审”，政府并不宜将其固化理解为硬性的“资格前审”。一概不允许错过资格预审的社会资本方参与采购竞争，也是对PPP潜在有效竞争资源的浪费。因此，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第九条规定：“项目采购文件应当包括……是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容。”根据该规定，政府有权允许未参加资格预审的社会资本方通过“资格后审”后参与竞争，但前提是必须预先明示在采购文件之中，以此维护公正的竞争秩序。除此之外，为防止资格预审发生限制竞争的功能异化，政府还应避免以不合理条件[7]限制或者排斥潜在的社会资本方，对竞争参与者实行差别待遇或者歧视待遇。

从行为本质的角度看，社会资本方采购与传统政府采购的关系显然非常密切。或者说，完全可将其理解为高级或创新形态的政府采购。因而，社会资本方采购的具体方式也便极其合理地需要受到政府采购序列法律的规制。但是，同样显见的是，由于PPP项目通常还将涉及到大规模工程建设，超出了政府采购工程的范围，所以又必须同时受到招投标法序列法律的规制。并且，即便是在政府采购货物与采购服务的范围内，PPP也呈现出诸多无法为传统政府采购包容的特征，如：项目采购需求非常复杂，难于一次性在采购文件中完整、明确、合规地描述；项目服务对象面向社会大众，政府的履约验收无法依据既定的合同指标，只有结合履约绩效评价、社会公众评价、第三方评价等复杂评价方式才能验证项目合作的“物有所值”程度；有些项目存在弹性化的特许经营年限，既无法明确最低产出单价，也无法实施直观的价格竞争；有些项目投资规模异常巨大，交易成本与交易风险极高，既很难形成社会资本之间的有效竞争，也大幅提高了采购合同体系与争议解决方案设计的复杂程度等等。因此，必须在综合两大序列的现有法律规定基础上，面向PPP项目的独有特征与特殊需求，实现社会资本方采购理念的转换与方式方法的创新。

在采购理念方面，政府应当认同：“PPP模式下，政府不再是公共产品(服务)的投资者和生产者，而是向私营企业采购大宗产品(服务)的机构。传统的政府采购一般是‘付现’，即付出现金、即刻提货，而PPP政府采购的重要特征是：政府‘描述产出要求’，与私营企业签订20—30年的长期采购合同，私营企业按合同生产本该由政府生产、提供的产品（服务），企业主要承担财务与市场风险，政府则将短期投资变成长期向企业购买（采购）服务。”[8]而在“采购服务”的理念基础上，政府则既应重视价格竞争的功能，也应反思“低价中标法”的现实危害。毫无疑问，无论是“招投标”，还是“政府采购”，最为核心的价值原则是必须保障充分的竞争。在市场经济范围内，竞争的基本内容是价格竞争，也就是一旦有竞争，便必然有低价。从理论上讲，低价作为竞争的结果也代表了“物有所值”的精神，应当成为政府采购活动的基本原则。但问题是，这一低价是否反映了价值规律？是否能够转化为可持续的市场效率？当市场不够完美，法制不够健全时，单纯以价格为主要决定因素的“低价中标法”不仅可能直接导致类似于西安地铁问题电缆事件的恶劣后果，更可能摧毁整个行业健康发展的市场环境。

针对“低价中标”的危害，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》已明确不能证明低价合理性的投标是无效投标。[9]政府应严格把握“最低评标价法”[10]的适用前提，充分理解“技术、服务等标准统一的货物服务项目，应当采用最低评标价法”的立法本意。PPP项目难于，甚至无法制定统一的技术服务采购标准，因而更适合于采用“综合评标法”[11]，即“评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。”“评审因素应当细化和量化，且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的，评审因素应当量化到相应区间，并设置各区间对应的不同分值。”“执行国家统一定价标准和采用固定价格采购的项目，其价格不列为评审因素。”[12]很显然，“综合评分法”改变了以价格为决定因素的招标和采购管理模式，实施技术、质量、服务、品牌和价格等多种因素相组合的综合评估，有利于推动社会资本从“拼价格”向“拼质量”转变，并营造“优质优价”的市场氛围、构建健康有序的市场环境，同时将不适合的社会资本挤压出PPP竞争市场。因此，无论是政府采购，还是工程建设领域的招投标，均应树立“综合评分法”的意识，杜绝社会资本以“低价竞标”为手段的恶性竞争。

当前，社会资本方采购的合法方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商与单一来源采购五种。在这五种方式中，单一来源采购方式的适用条件非常严格，现实操作空间不大。公开招标、邀请招标则是《招标投标法》与《政府采购法》共同规定的方式，也最能保障竞争的公开性、公平性、透明性与充分性，但因招标文件发出后便不能进行实质性修改，所以只是适合核心边界条件和技术经济参数非常明确的项目。当项目招标后出现无人应标、没有合格标的、重新招标未能成立的情形，或项目本身不具备招标现实基础的，如技术复杂、性质特殊、事先不能计算出价格总额，经批准后便可采用竞争性谈判[13]或竞争性磋商[14]的方式进行采购。从操作程序的基本要求来看，竞争性谈判与竞争性磋商具有高度相似性，二者最大的区别是在竞争性报价阶段，竞争性谈判采用的是最低评标价法[15]，竞争性磋商采用的是综合评标法[16]。而如前所述，综合评评标法更有利于在需求完整、明确的基础上，实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一，所以是更加适合于社会资本方采购的方式。

另外，依据《招标投标法实施条例》第九条第三项的规定，即“有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，PPP项目中，社会资本方存在不经再次独立招标而获得项目所涉工程建设权，即“两招变一招”的机会空间。但值得重视的是，该款规定缺乏以PPP为对象的立法视角，只是赋予了通过“招标”方式选定的“特许经营项目”“投资人”在“依法”能够“自行”“建设”、“生产”或者“提供”的条件下，才享有“两招变一招”的权利。在此，结合其他法律规定，可对《招标投标法实施条例》该款规定作出的确定解释包括：（1）“招标”包括公开招标与邀请招标，但不包括竞争性谈判、竞争性磋商与单一来源采购；（2）“依法”是指具备法律、法规、规章所规定的相关资质条件；（3）“建设”包括项目的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等内容；（4）“生产”是指生产项目必需的设备、材料等；（5）“提供”是指提供工程所需的勘察、设计、监理等服务。

除上述确定解释外，可对该款规定作出的合理解释是：“特许经营项目”即PPP项目，包括所谓的无需政府特许授权的“政府购买服务类”项目，“投资人”即社会资本方，包括社会资本组成的联合体。因为2011年《招标投标法实施条例》出台时，政府与社会资本合作项目的特定称谓就是“特许经营项目”，同时PPP允许社会资本组成联合体参与采购竞争。但是，对该款规定中“投资人可自行建设、生产或提供的”立法表述，其中的“自行”条件应当如何解释法律并没有清晰界定。所以，“自行”条件除是指非联合体的社会资本方本身具有相应资质外，是否可以同时包括如下三种情况尚存争议，即（1）非联合体的社会资本方不具有相应资质，但其分公司或分支机构具有相应资质；（2）联合体形式的社会资本方成员中仅有一家或数家具有相应资质；（3）联合体形式的社会资本方成员中仅有一家或数家的分公司或分支机构具有相应资质。不过，如果考虑到《公司法》规定了分公司与分支机构不具备独立法人资格，其责任义务由总公司承担；《政府采购法》规定了联合体只需有一方具备采购人规定的特定条件即可参与投标，笔者认为，上述三种情况应当都可视为投资人具备“自行”建设、生产或提供的条件。

总而言之，在现有的法律规定下，并非所有PPP项目的社会资本方都能够获得“两招并一招”的合法权利。形成如此事实的原因主要在于立法的滞后，即过往的立法者没有，也无法考虑到当前PPP实践的特殊需求，而并非“两招并一招”本身将对PPP项目运作构成了法律所难于容忍的非正当性。当然，“两招并一招”确实对PPP也存在着不容忽视的风险。除非招标模式因缺乏竞争而出现的各种问题外，PPP项目公司也将直接面临“两招并一招”所带来的“内部供应链”风险，并在有关股权转让、退出的其它安排下形成对PPP合作的诸多挑战。但即便如此，从PPP实践的本身需要来看，“两招并一招”仍然具有多重的价值和意义：比如，它能够增强PPP项目的吸引力，促进社会资本积极参与竞争，并实现PPP模式更大程度的“物有所值”；它能够发挥PPP模式任务整合的优势，激励社会资本方从全生命周期的视角出发，强化项目成本的控制意识，并拓展其实现盈利的能力；它能够免除二次招标的交易成本，进而在降低项目运作综合成本的同时也降低公共服务的供给价格，最终还利于民，惠及众生。