郑州大学法律硕士
文丰所房地产建筑部副主任
一、PPP项目公司的概念及特点
（一）PPP项目公司概念
PPP项目公司是为了PPP项目融资、建设及运营而专门设立，在项目全生命周期存续并作为项目实施及运营主体的公司，是PPP项目的重要载体，其本质是按照采购文件和项目合同约定而出资设立的特殊目的公司（SPV）。
（二）PPP项目公司特点
根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（简称“财政部指南”），PPP项目并非需要强制设立项目公司，但实践中几乎所有的PPP项目均设立有项目公司，其原因在于PPP项目具有周期长、投资巨大等特点，以公司化的主体进行建设运营，与其他组织形式相比具备明显优势：
1、有利于PPP项目合同各方权利义务的承继
PPP项目公司的设立依据为采购文件和PPP项目合同。PPP项目公司在设立后将对PPP合同的中标社会资本的权利义务进行承继，贯穿项目全生命周期。以某PPP项目合同为例，合同明确约定，“项目公司成立前由乙方与甲方签订本合同并按照本合同履行权利义务。项目公司成立后由项目公司与甲方签订承继合同并承继本合同项下乙方的权利义务。本合同各方同意项目公司概括受让本合同项下乙方的权利义务。项目公司概括受让本合同并不必然豁免社会资本方投标所承诺的相关条件、义务和责任。”
由此可以看出，成立PPP项目公司并不否认各出资人之间签署的在先合同。项目公司成立后，原PPP项目合同各当事方可以在股东协议里明确项目公司融资、股东权利义务、股东承诺、股权转让等事宜，并在公司成立后以公司股东的身份参与项目公司管理，通过股权结构、公司治理结构等设置更有利于明确权利义务、厘清职责分工、合理分配利益。
2、具备灵活性
PPP项目包括建设运营等各个阶段，其全生命周期时间跨度二三十年，在此期间PPP项目合同当事人以公司股东身份参与公司运营管理，行使表决权更有利于应对项目复杂情况、兼顾各方权益，后续章程修改、注册资本变更、股权转让等，公司化相较于PPP合同也更具备灵活性。
3、有利于风险隔离
PPP项目投资大，融资需求巨大，存在商业上的不确定性，除项目公司资本金以外，其他建设资金一般由项目公司负责融资。社会资本方采用公司形式作为项目建设运营主体，不仅承担了项目融资功能，而且公司自主经营、自负盈亏的方式将有利于控制项目风险，达到PPP项目与政府及社会资本进行风险隔离的目的。
二、PPP项目公司股权构成
（一）政府方指定出资代表
根据财政部指南第二十三条相关规定，社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。实践中，PPP项目公司由中标社会资本和政府出资代表共同出资较为常见，也有少数情况下政府不参与出资。如政府出资的，根据财政部指南，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。很多准经营性、非经营性的项目中，政府出资甚至不要求参与分红。例如，安徽省铜陵市“支持采取政府投资股权少分红、不分红等方式支持项目实施；为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、旅游、广告等物业经营资源，以稳定投资回报吸引社会投资。”
（二）社会方资本
中标社会资本可以是单一机构，也可以是联合体，实践中以联合体形式更为常见。常见的联合体成员有施工企业、勘察设计单位或运营机构等专业机构、银行金融机构、基金或信托等非金融机构。从公开的已实施项目可以看出，施工企业作为社会资本方联合体成员已经成为目前PPP项目社会资本构成的主流方式。
三、施工企业在PPP项目中的结构
（一）按经营比重区分
PPP项目性质有经营性、准经营性、非经营性之分，施工企业的投资结构也往往不同。经营性项目更强调运营能力，而施工企业往往欠缺类似经验和能力，施工企业更倾向于以较小投资并联合其他运营机构等共同投标；非经营性项目更强调项目的建设，因此施工企业的重要性更加突出，由施工企业主导项目更具优势。
（二）施工企业与金融机构的合作关系
1、合作的必要性
PPP项目投资动辄数亿、十几亿甚至更多，而项目公司资本金显然无法满足建设需要。需要指出的是，PPP项目合同一般均约定项目公司的融资责任在社会资本方，由社会资本方负责协助项目公司通过各种合法融资渠道筹集资金，且不要求政府方、政府出资代表为项目融资提供担保。从该角度而言，政府方与社会资本方作为项目公司股东的权利义务有本质差别。鉴于融资需求，施工企业及设计方、运营方仅以自有资金投资存在障碍，实践中很多项目是由施工企业联合金融机构共同投标。
2、施工企业在合作中的重要性
金融机构中标后虽与施工企业一起作为项目公司股东，但两者对项目的贡献并不相同。鉴于PPP属于广义上的政府购买服务，在建设和运营两大方向中，建设期内成就高品质的施工质量将极大调动地方政府的积极性，因此，政府在招投标时对社会资本方提出较高施工要求也就不难理解。一般情况下，决定项目能否中标主要在于施工企业，金融机构的选择并非决定性的，施工企业的贡献要远大于金融机构。举例来说，曲靖煤化工工业园区某PPP项目，招标公告明确要求“投标人必须同时具备建设行政主管部门核发有效的：①市政公用工程施工总承包壹级及以上资质；②铁路工程施工总承包壹级及以上资质企业，同时具有有效的《施工企业安全生产许可证》”、“2个及以上合同金额1亿元及以上类似市政道路业绩”等，但对融资方面，仅要求“具有良好财务状况、较强的融资能力”。
金融机构虽然作为出资方，其角色更倾向于贷款方而非股权投资，因此除重视项目回款来源及稳定性外，还非常重视融资以外的项目风险，合作金融机构将会对于施工企业的施工能力和管理水平等提出严格要求。
四、施工企业在PPP项目公司中的法律价值
（一）避免施工二次招投标
财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号文)，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。因此，施工企业作为中标社会资本或联合体成员参股项目公司，可避免项目施工阶段二次招投标。
（二）管控项目风险
所谓风险管控，不仅包括对施工的质量、安全、进度等的管控，还包括整合上下游产业链、对成本等进行控制。施工企业参与PPP项目公司后，其角色由传统的承包方转变为发包方成员，其利润来源从单一施工利润转化为投资收益、施工利润、运营利润等多元化来源，因此其利益与甲方具有一致性。在此前提下，施工企业具有积极意愿加强项目公司风险管控，尤其是建设期内的风险管控。
（三）为项目公司提供融资担保
在《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管（2017）192号，简称192号文）发布前，施工企业为项目公司提供担保进行融资增信较为常见。但192号文发布后，目前央企层面已经严格限制违规提供融资增信，该文指出，（央企）在PPP项目股权合作中，不得为其他方股权出资提供担保、承诺收益等；项目债务融资需要增信的，原则上应由项目自身权益、资产或股权投资担保，确需股东担保的应由各方股东按照出资比例共同担保。
（四）预留参与项目设计的空间
根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），施工总承包有利于实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平，是建筑企业业务转型的重要方向。在PPP项目中，施工企业作为项目投资人，进行设计、采购等与项目建设也并不冲突，具有一致性。
然而实践中PPP项目将设计权限放权给施工企业的项目较罕见，其原因在于几乎所有项目均是由政府方发起，且多纳入政府财政预算，因此政府方往往要求享有项目整体策划权。但不可否认，随着施工企业总承包水平的发展，施工企业入股项目公司将会为其参与项目设计预留一定空间。
五、施工企业参与项目公司的利益冲突
（一）施工企业子公司承包工程的注意事项
施工企业作为社会资本方及总承包方时，并不具备直接将本属于母公司的施工总包内容转包给其子公司的“特权”。如施工企业想让子公司参与项目，则要么在社会资本方投标时将子公司一并纳入联合体范畴，要么在满足项目建设要求的前提下将部分工程分包给具有相应资质的子公司。需注意的是，如分包项目属于依法应另行招投标的，应采用招投标方式而非直接分包给子公司，否则构成违法分包。
（二）施工企业双重角色利益冲突及解决
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