揭开PPP神秘面纱——洞穿国务院


来自:易简媒     发表于:2019-09-11 11:49:49     浏览:114次

编者按:PPP之难在于须贯通融政融商融资。不融政,不解政府之初心,何以融商?不融商,不了解市场经济之基本规律,何以融政?政商且不得相融,何以融资?不得融资之PPP,初心安在?不忘初心,从我做起。一家之言,欢迎评议。

作者:易斌  上海东方环发律师事务所

要准确体会国务院推广政府与社会资本合作的精神,必须不忘初心。                                                                                                                       

政府与社会资本合作是20149月国务院在国发43号文中首次在国务院层面上提出。该文的全称为《国务院关于加强地方政府性债务管理意见》。因此,推广PPP离不开减轻政府负债的主题;因此,推广PPP不能增加地方政府负债,这是国务院推广PPP的初心。

 

43号文全篇对PPP的阐述只有一段,全文如下:

 

(三)推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营权等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则,使投资者有长期稳定收益。投资者按照市场化原则出资,按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。投资者或特别目的公司可以通过银行贷款、企业债、项目收益债、资产证券化等市场化方式举债并承担偿债责任。政府对投资者或特别目的公司按约定规则依法承担特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任,不承担投资者或特别目的公司的偿债责任。

 

这段文字总共六句话,我们逐句分析,看看国务院规定的PPP 是怎样的一幅模式。

第一句开宗明义,确定商业模式。是“合作”模式,而非代建、合资、合伙等模式。因为“合作”具有无限多的具体实现方式,所以国务院对“合作”进行了界定。

 

第二句界定范围。合作的范围第一个关键词是“公益性事业”。意味着政府与社会资本合作只在公益性事业领域展开;对非公益性事业领域,国务院没有授权。我们知道我们当下的社会各项事业分为公益性事业和非公益性事业。非公益性事业,就是市场经济的范围,以追求利益最大化为中心。公益性事业进一步划分还可分为纯公益性事业和准公益性事业。纯公益性事业用市场的语言表述就是自身不能产生现金流的行业;用行政化的语言表述就是完全由政府拨付经费的行业。准公益性事业用市场化语言表述就是自身能产生一定的现金流,但产生的现金流不足以覆盖自身的成本;用行政化的语言表述就是由政府拨付一定资金补助的行业。这就引出本句第二个关键词“有一定收益”。所以并不是所有的公益事业领域都符合国务院界定的政府与社会资本合作的范围,只有自身能产生现金流的项目(除政府付费外,还能产生市场现金流的项目),才符合国务院界定的PPP项目的范围。从这里我们可以得出“将没有现金流的项目纳入PPP范畴,超出了国务院界定的范围”之结论。

 

第三句界定社会资本收益程度。正如我们前文所述,“合作”是双方任意约定投入,任意约定分配。国务院在这一句规定了社会资本的收益为“使投资者有长期稳定的收益”。双方合作从事商业活动,国务院为什么要规定“使投资者有长期稳定的收益”呢?那是因为公益性事业是为社会提供公共产品,而为社会提供公共产品的责任是政府的法定义务。我们国家正处在城市化高速发展阶段,政府的财政收入尚不能满足高速城市化所引发的城市基础设施和公共事业的需求,为缓和这之一矛盾,政府邀请社会资本由社会资本投资建设城市基础设施和公共事业,满足社会需求。所以社会资本投资城市基础设施和公共事业项目不是简单的商业投资,是帮助政府排忧解难。本着“合作”分配是“想怎么约定就怎么约定”的原则,所以国务院规定“使投资者有长期稳定的收益”,以体现对帮助者的支持。政府与社会资本合作是一项商业合作,市场经济条件下,商业活动的投资回报率取决于项目风险的高低,由于政府已经承诺给予“投资者长期稳定的收益”,故投资PPP项目的社会资本也不可能获得暴利,这是由市场经济规律所决定的。从这里我们可以得出“PPP项目既要保障社会资本合理收益,又要防止社会资本获得暴利”之结论。

 

第四句界定运作方式。PPP项目运作实行项目法人制,由特殊目的公司承担项目风险。特殊目的公司的特殊性在于项目产生的现金流具有唯一性或唯一性显著。政府方对项目公司可以入股也可以不入。政府方入股项目公司的,各方据实投入。值得特别一提的关键词是“市场化”,市场化指明了政府与社会资本合作的发展方向是市场化方向而非行政化方向。因此当具体项目实施过程中出现模糊情形,需要作出向市场方向还是行政方向选择时,市场化方向为首选。在PPP实施过程中,当国务院的文件内容与市场经济规律发生冲突时,选择遵循市场规律为首选。从这里我们可以得出“将具有多个不同现金流来源的项目打包为一个项目,不满足特殊目的公司运作方式”之结论。

 

第五句界定项目融资方式。国务院例举了四种融资方式,不含政府担保。在例举的“等”字后面加上“市场化”三个字,将欲把政府担保拖入“等”字范围的路径堵死。此句国务院的态度非常明确,PPP项目融资采取什么方式都可以,唯独不得政府提供担保。从这里我们可以得出“任何明示或隐性的政府担保,都有悖国务院推广PPP之初心”之结论。

 

第六句界定政府商业责任。政府对社会资本的商业责任本句表述为“按约定规则”,为什么不表述为“依法”呢?因为我们国家目前尚没有《合作法》,所以只能依据合同。这表明在政府与社会资本合作期间,整个PPP项目最高的法律性文件就是双方签订的PPP合同。这对政府与社会资本双方来讲都必须高度重视。“按约定规则”后面跟着“依法”两字,非常关键,表示政府方并不是简单的按照“约定的规则”履行义务,而是还要依法。依据什么法律?“特许经营权”依《行政许可法》,“合理定价”依《价格法》,“补助补贴”依《预算法》。所以在PPP合同谈判签约过程中,不是说合作合同“想怎么约定就怎么约定”都是合法的。NO,不是这样。因为社会资本的交易对手是政府,所有的约定不得违背行政法系列。否则,会依据“约定不能违背法定的原则”,导致条款的无效。这是本句的第一层意思。第二层意思很明确,政府方“不承担投资者和特别目的公司的偿债责任”。在以往的投资中形成的观念是“谁投资、谁所有、谁承担风险。”“风险共担、利益共享。”这些观念针对“合资”、“合伙”有效,针对“合作”无效。因为“合作”对利益、风险的分担是“想怎么约定就怎么约定”。PPP是“合作”模式,国务院选择的风险分担方式是“不承担投资者和特别目的公司的偿债责任”,所以我们必须照办。从这里我们可以得出“任何与政府风险共担、利益共享的模式,都违背国务院PPP之初心”之结论。PPP是政府与社会资本风险分担,利益分享。唯有此,做PPP才能不增加政府的负债,包括隐形债务。

 

我们把这六句话的内容重新梳理编排一下,或许更便于理解。

 

PPP模式实施范围是准公益性领域。各方据实投入,由特殊目的公司运作。政府方承担补贴补助责任,保障社会资本合理收益;不承担项目的偿债责任,不为项目提供担保。

 

经过这么一梳理,我们很快就能发现,PPP的范围是清晰的,投入方式清晰,运作方式清晰,政府不承担债务清晰,政府不担保清晰。尚不清晰的是政府补助补贴的力度多大?社会资本合理收益高低如何确认?这两个问题确实难以用文字表述清楚,我们就换一种表述方式,用数学语言来表述。

 

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