PPP之难在于须贯通融政融商融资。不融政，不解政府之初心，何以融商？不融商，不了解市场经济之基本规律，何以融政？政商且不得相融，何以融资？不得融资之PPP，初心安在？不忘初心，从我做起。一家之言，欢迎评议。
作者：易斌 上海东方环发律师事务所
在国人的传统概念里，好官为“父母官”，“当官不为民做主，不如回家卖红薯。”这里所说的父母官也好、为民做主也好，都体现出政府当家、政府做主，政府处在老子的地位。
有老子就有儿子，与政府老子相对应的就是子民。政府是老子，百姓自然就是儿子。政府是老子本也不是过，作为儿子的百姓，吃老子的，喝老子的，靠着老子活命，也是天经地义之事。
PPP来了，打破了这一平衡。PPP是政府与社会资本合作，社会资本自带资金给政府干活，代政府履行为社会提供公共产品的职能，公共产品为社会提供以后，政府不能如期支付公共产品之对价。这天下只有儿子赖老子钱款的，哪有老子赖儿子钱款的。看看，在PPP的世界里，乾坤发生了扭转，问题究竟出现在哪里？
近观PPP，一方面从项目上与不上、总投资规模、合作伙伴的选择，到项目内容的变更、资金的使用、进度的调整无不看到政府作为老子，说一不二的威严。另一方面从项目的土地指标、动迁进度、预算安排、责任承担则又时常能看到政府避实就虚、拖延搪塞的孩子气。究其原因，还是在于政府在PPP世界里双重的主体身份。
说政府的老子相，是基于政府的行政主体身份。行政行为一经做出具有法律效力，这是行政法的基本原则，故政府具有说一不二的威严。随着咱们国家依法治国的不断深入，政府的行政权力不断的纳入法律的制约范围，近年来尤以约束政府的支出为甚·，具有标志性的事件是2015年1月1日《预算法》的实施。《预算法》规定政府的全部收入与支出都必须纳入预算。这意味着政府不存在法外收入与支出。《预算法》还规定政府的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。《预算法》如此之规定，从法律层面上说，根本上否定了地方政府费用支出的主体意志，使得地方政府在费用支出上不具备“完全民事行为能力”，属于“限制民事行为能力人”，转换成我们日常的语言，就是在费用的支出上，地方政府相当于未成年的孩子，自己做不了主。《预算法》对地方政府支出能力的限制，与2017年实施的《民法总则》将政府定义为“特殊的法人”，在法理上是相互印证的。
在PPP的世界里，政府的支付责任仅仅是政府与社会资本合作诸多重要事务之一。《预算法》、《政府投资条例》以及目前正在征询意见的《招标投标法》都清晰的展现出中央政府要将地方政府进行的投资纳入法制化的轨道。但是，对地方政府在投资过程中管理权力的约束，则相对滞后，标志性的事件就是咱们国家尚未有系统的制约政府权力的《行政法》。因为没有《行政法》，政府在履行社会管理职能中又不能不作为，由此导致政府的权力（公权力）无处不在，形成对私权利的侵害。在PPP项目中表现的尤为突出。
《行政法》的缺失，使咱们失去了判断公权力侵入民事领域的边界标准，这样就很容易形成一个乱局，即政府以行政主体的身份进入民事领域——市场，在市场中以老子的身份行事，以儿子的身份承担责任。这与市场经济所有的参与主体地位平等的原则相悖。要理清这一乱局，咱们不妨借用爱因斯坦的“相对论”，在不能界定行政权力边界的情形下，尝试着确定市场的边界，若市场的边界能够划清，则政府的权力一旦进入市场的领域，即可判断政府突破了行政权力的边界。
现代经济学是建立在市场经济的基础之上的，开山鼻祖亚当·斯密，其代表作最早引进咱中国的，是清朝严复翻译的《国富论》。其基本理论为市场是由一只看不见的手掌控，在市场经济规律的作用下，竞争胜出者最终实现“赢者通吃”。譬如，刘翔，110米栏奥运冠军，他获得奥运冠军之后，世界上所有大牌体育产品生产商纷纷请其代言，广告收入数以亿计。而第2名、第3名的广告收入则寥寥无几，余下前十名的广告费之和都不及刘翔广告费的零头，这就是市场竞争条件下的“赢者通吃”。
亚当·斯密揭示了市场经济的规律，为全世界人民所追捧。在全世界人民认为找到了打开财富之门的钥匙，全力以赴为之奋斗的时候，有人对亚当·斯密的理论提出挑战。挑战者称：赢者通吃？我家楼底下的早餐铺，我小时候是五六家，现在我带孩子去吃早餐，这条街上还是五六家，为什么没有“赢者通吃”？为什么这条街没有变成一家早餐铺？为什么我们小镇没有变成一家早餐铺？为什么我们国家没有变成一家早餐铺？说明“赢者通吃”不对。市场经济并非“赢者通吃”其他都倒下，你去看看非洲大草原的角马，并不是跑得最快的才是赢者，只要跑到倒数第二就是赢者，因为狮子追到最后一名的角马之后就不追了。市场竞争讲究的是“比较优势”，只要你比竞争对手强一点，你就能够胜出，这一理论的提出者叫李嘉图。在当前咱们国家国务院，发改委的文件中经常出现的“比较优势”的表述，就是出自李嘉图。
李嘉图的“比较优势”理论同样为世界人民所追捧，但是也同样受到挑战。挑战者称：非洲的角马最后一名被狮子吃掉，固然不错，但是，我们不是角马，我们是人。是人就要关心、帮助弱者。人的能力又大小，能力强者应当帮助能力弱者，不能放任弱者被社会这头“狮子”吃掉。能力强的，可以多得；能力弱的，可以少得。大家团结在一起，一个也不能少。这叫做“各尽所能、按劳分配”。这一理论的提出者叫着马克思。
马克思“共同富裕”的理论与李嘉图“末位淘汰制”的理论自然不可调和，由此引发论战，直至战争。一次世界大战不够，又来了第二次世界大战。二次大战硝烟未散，第三次世界大战烽烟四起，一触即发。这时，有人出来喊话：别打了！别打了！看不见的手也有失灵的时候。我家住在小渔村，我爷爷建的一个25英尺高灯塔，50年了都由我家向渔民收费。最近暴发户隔壁老王在我家的灯塔旁又建了一个35英尺高的灯塔，也向渔民收费。25英尺高的灯塔可以给方圆25海里的渔船导航，我们村的渔船一般都不会出25海里打鱼，即使超出25海里，也可以先利用隔壁村的灯塔进入25海里，再用我家的灯塔；25海里以外的船都是过路船，根本收不到他们的灯塔费。“比较优势”你告诉我，是我家的25英尺高的灯塔有比较优势还是35英尺高的灯塔更有比较优势？“按劳分配”你告诉我，究竟是我家的灯塔该收费多还是老王家的灯塔收费多？用你们两家的理论都解决不了这一问题，解决这一问题的根本在于要将天下的产品分为公共产品与非公共产品，公共产品的供给属市场失灵的领域，在这一领域政府应当有所作为；非公共产品属市场的竞争领域，由看不见的手掌控。灯塔属于公共产品，应当由政府提供，不适用市场经济规则。这一理论的提出者叫凯恩斯。
PPP是为社会提供公共产品，属于政府发挥更好作用的范畴。政府如何发挥更好的作用？聚焦于政府，我们必须清楚，我们平常所称的政府，其实分为两类，中央政府与地方政府。政府与社会资本合作之政府指的是地方政府。在我们国家现有的体制是中央集权制，地方政府的权力来源于中央的授权。所以地方政府发挥更好的作用应当是按照中央政府的授权去发挥作用才能称之为“发挥更好的作用”。国务院在【2014】国发 43号文中称，PPP按照市场化原则出资、按照市场化方式融资，所以对PPP这类公共产品中的准公共产品，政府应当是按照市场化运作，才能称之为“更好的发挥作用”，按照市场经济规律，市场化运作的主体是社会资本而非政府，故在坚持市场化的原则下，政府应当退出PPP项目的市场运作，当好老子。
这里我们可以发现作为老子的行政主体地方政府，也没有自己“个人”意志的，其必须执行中央的意志，因此地方政府在行政序列之中，也只是一个“限制行为能力人”。社会资本在对地方政府“因地制宜”、“勇于创新”、“共同包装”的项目，要充分的认识到地方政府在行政上与民事上都是属于“限制行为能力人”的法律定位，作为完全民事行为能力人的社会资本，在与“限制行为能力人”合作过程中，因“限制行为能力人”的不当行为导致的损失，“限制行为能力人”他爹——中央政府是不赔的，只能认定为社会资本决策失误。在政府与社会资本合作过程中，社会资本执行中央政府的意志，才是安生立命之本。
所以在PPP的世界里，只有中央政府才是老子；社会资本是完全民事行为能力人；地方政府属于“限制行为能力人”，是未成年的儿子。
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