PPP之难在于须贯通融政融商融资。不融政，不解政府之初心，何以融商？不融商，不了解市场经济之基本规律，何以融政？政商且不得相融，何以融资？不得融资之PPP，初心安在？不忘初心，从我做起。一家之言，欢迎评议。
作者：易斌 上海东方环发律师事务所
政府的角色为何？本不是一个问题。
中华人民共和国中央人民政府是中国唯一合法的政府，这是全世界公认的事实。难到这还是问题吗？这当然不是问题。问题是这里所说的政府指的是履行行政管理职能的政府，代表着国家主权。代表着国家主权的行政权力对其辖区的所有主体具有行政管理权，这也是国际法的基本原则。
我们所说的政府与社会资本合作之政府为民事主体之政府，它与行政主体的政府是一个主体的两个身份。因为PPP是一种机制创新，所以长期一直以行政主体自居的政府一时也很难把控作为一个民事主体如何依法行事。对社会资本而言，所接触的都是这一家政府，一时也很难判断政府的决策哪些属于行政决定哪些属于民事决策。于是乎，在PPP的合作过程中，混乱便产生了。
我们说，政府与社会资本合作具有三重身份，每一身份在与社会资本合作的过程中，其权力/利是不一样的，而且不存在交集。我们逐一加以讨论。
一、行政主体身份——本级政府
政府的行政权力来源于国家主权，因此政府对其辖区内的所有主体具有行政管辖权。PPP项目是为社会提供公共产品，属于公共资源配置市场准入，根据《行政许可法》第十二条第一款第（二）项之规定[i]，社会资本进入公共产品供给市场应当获得行政许可。政府向社会资本授予特许经营权，即属于政府的行政行为。
《行政许可法》，第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准许其从事特定活动的行为。”从这里我们可以发现，所谓行政许可是政府“准许”民事主体从事特定活动的行为。法律给政府的授权是政府“准许”或“不准许”。“准许”之后“特定活动”如何具体实施？法律没有授权给政府，因此此等行为不在政府的“准许”范围之内。
政府在授予社会资本行政许可之后，又对社会资本具体的实施行为进行干预，超出了法律授予政府的权力。本着行政权力“法无授权不可为”的法律原则，政府对社会资本具体实施行政许可的行为进行干预属于行政违法行为，依法不具有法律效力。造成社会资本损失的，应当依法给予补偿。
二、PPP项目合作者身份——实施机构
在前面的文章中，我们给大家介绍过我们国家目前还没有专门的《行政法》，因此政府权力的边界尚且没有法律规定。我们国家也没有《民事合作法》，因此民事合作的法律底线没有法律给我们拱卫。从这里延伸出一个原则，因为没有《行政法》，没有《民事合作法》，因此政府与社会资本合作合同对政府与社会资本而言就是具有最高法律效力的文件，政府与社会资本都必须高度重视这一事实。
政府作为PPP的民事合作者，其权利（注意是权利而不是权力）的来源是政府与社会资本合作合同。合同中约定了政府享有哪些权利，政府就拥有哪些权利。本着民事活动“法无禁止皆可为”的原则，由于没有《民事合作法》，因此政府与社会资本合作没有合作法律禁止事项，社会资本在合同中约定政府多少权利，政府就享有多少权利，没有法律对社会资本权益进行兜底保护的底线。这一点社会资本在签订PPP合同之时，应当尤其注意。在PPP合同履行过程中，政府向社会资本发号施令，因为合同的履行是民事行为绝非行政行为，因此社会资本只需拿出合同，翻翻相应条款。政府是按照合同约定对项目进行管理的，按照合同约定执行；合同中没有约定政府方有相应权利的，则政府方无权干预，社会资本可以拒绝政府的指令。
本着政府与社会资本是以平等的民事主体身份进行合作的原则，在PPP合同中，约定政府享有哪些权利政府方就拥有哪些权利。是否在合同中约定社会资本享有哪些权利，社会资本就拥有哪些权利呢？答案是否定的。既然如此“平等的民事主体”之中的“平等”体现在哪里呢？我们说，所谓平等的民事的主体讲的是“人格权平等”而非实体权利平等。2017年3月15日全国人大通过的《民法总则》，将政府定义为“特殊的法人”。这“特殊的法人”作何解？是享有“特殊权力的法人”吗？当然不是。如果定义为“享有特殊权力的法人”，哪有“法律面前人人平等”？政府作为民事主体既不是一般的民事主体，也不是享有特殊权力的主体，那它的“特殊性”表现在哪里呢？只能是表现在“权利的缺失”上了。这便是政府是“特殊的法人”核心意义之所在。
政府这一“权利缺失”的“特殊法人”其权利缺失在哪里呢？我们说，我们国家是一个中央集权制国家，所谓中央集权制就是地方政府的权力都是由中央授予。因此，就地方政府而言，这些“主体”是没有个人意志的主体，它们的个人意志表现为“中央意志”。地方政府表现出的个人意志与中央意志不一致，地方政府的个人意志不具有合法性，这就是地方政府“权利缺失”中的“缺失”之所在。
据此，我们就会明白在PPP合同中，政府对社会资本包山包海的优惠条件，终将会因为地方政府对PPP的界定违反国务院对PPP的规定而不具有合法性。在PPP实践中，常常听到社会资本抱怨政府签订合同之后变卦。殊不知，这种“变卦”本质上是一种整改，是对政府与社会资本共同违背国务院规定行为的一种矫正。要问“矫”到何种程度才能称之为“正”？答曰：“矫”到The PPP轨道上来，才能称之为“正”。
三、SPV公司股东身份——平台公司
PPP项目绝大多数都会成立SPV公司，在SPV公司里，通常政府都会入股，因此在PPP的世界里政府有多了一个身份—股东身份。只是这一身份政府不能直接以自己的身份入股，而要用一家政府的平台公司作为股东，以满足法律对股东的形式要求。
我们说，民事合作没有《民事合作法》，成立公司却是有《公司法》的。因此在SPV公司里，尽管政府入股，政府也是要遵循《公司法》的。《公司法》规定“同股同权”，故政府在SPV公司里的权利取决于政府所持有的股份。因财政部有规定，政府方持股不得超过SPV公司股权的50%，因此对于SPV公司，政府方掌控不了控股权。地方政府入股SPV公司更多的是为项目背书，昭示政府对项目的重视。
政府、实施机构、平台公司在PPP项目中的身份，本也好识别。但是有少数地方政府将政府、实施机构、平台公司实行几块牌子，一套人马做法，美其名提高效率。人为的打乱了政府、实施机构、平台公司的界限，使本来就不够明朗的政府与社会资本的权利边界更加模糊。这里我们就能感受到财政部坚持“政府平台公司不得作为PPP项目政府实施机构”的苦心。
政府、实施机构、平台公司在PPP项目实施过程中出现身份的混乱，客观上给行政权力进入市场开辟了路径。市场经济告诉我们：权力进入市场的唯一目的就是实现权利寻租。这对PPP项目政府方身份混乱的认识，有着深刻的参考价值。
[i]第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
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