今日说法《PPP项目合同系列谈》之二“项目范围”
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锦天城济南 发表于:2016-10-14 17:15:14 浏览:547次
笔者认为，PPP项目范围条款应包含三个层次的内容：（1）政府与社会资本（或项目公司，下同）的合作内容；（2）标的项目的内容和范围；（3）相关排他性的规定。相关法律规定如下：基于PPP模式的基本原理，笔者认为，政府与社会资本的合作内容事实上即指社会资本在基础设施和公共服务项目中所应承担的任务（在PPP项目中，政府将其在基础设施和公共服务领域所承担的部分职责让渡给社会资本，让渡的部分即双方合作的内容）。根据项目的不同，双方合作内容包括基础设施和公共服务项目的融资、投资、设计、建设、运营、维护、移交等全部或部分，通常，根据PPP项目的具体运作方式即可基本判断该项目的总体合作内容，如《项目合同指南》所述：“以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。”，当然，对于上述合作内容中各项工作的承担边界，如前期工作的分工、运营维护的具体形式等还需在后续条款中进行详细约定。需要强调的是，出于我国当前推行PPP模式的目标，虽然根据项目具体情况的区别，项目合作内容不尽相同，但“运营”始终应为PPP项目合作内容中不可缺少的一部分，这一要求几乎在每个PPP相关法律文件中均有体现，隐含或明确，比如：显而易见，在我国当前推行的PPP模式下，PPP项目运作方式可以是多种多样的，如O&M，TOT、BOT、ROT等等，但无论采用何种运作方式，“O”都应当始终存在，也就是说，“O”是社会资本在PPP项目中必须承担的职责、也是PPP项目合作范围中必有的一部分，且社会资本取得项目回报也应当与“O”的好坏即绩效考核进行挂钩。当然，具体“O”指经营、维护、还是仅仅维养？还需进一步的讨论。标的项目的范围和内容，即指对项目对应的具体基础设施或公共服务项目范围和内容的描述。1、标的项目是否可包括非基础设施或公共服务的商业项目？根据PPP模式的基本概念， PPP是政府与社会资本在基础设施和公共服务领域的合作，双方合作应是围绕公共产品和公共服务的供给展开的，显而易见，PPP标项目也必须存在于基础设施、公共服务领域，而不应包含非基础设施、非公共服务类的商业项目。然而，在部分PPP项目中，部分经营性项目被列入到项目合作范围中，这主要是根据发改投资[2014]2724等PPP法律文件中 关于可对准经营性、非经营性PPP项目配置经营性资源的规定。在实践操作中，为增强项目对社会资本的吸引力、减轻政府付费压力，的确，在PPP项目中进行一定商业项目配比已较为常见，如高速公路、市政道路项目沿线的广告经营、流域治理项目中沿途的店铺经营及景区项目中的酒店经营等，但笔者认为，即使根据上述规定及项目需要对PPP项目配置了一定比例的商业项目，配比的商业项目也不应作为PPP项目合作范围中的标的项目，而应作为PPP项目回报机制中配置性、补贴性的经营资源的一部分，且该类商业项目应独立于PPP项目合作范围中的项目标的单独进行投资、收益的核算。在实践中，商业项目的配置还应注意把握所配置的资源与PPP项目本身应具有关联性、所配置资源的运营管理与PPP项目本身的运营管理应具有整体性及便利性。本处所说预期项目指项目各项前期工作未开展，项目内容和实施时间均未可知、尚处于各方预想阶段的项目。其中，前期工作包括建设项目前期工作（立项、可研论证等）以及PPP项目本身的前期工作（财政承受能力论证、物有所值评价及实施方案编制等）两部分。通过对上述文件规定的梳理可以看到，从建设项目本身的前期工作要求角度而言，以PPP模式开展的项目的前期工作应至项目可研论证阶段，同时，从PPP项目采购社会资本的角度而言，PPP项目进行采购时其需求应确定、完整、明确。然而，由于预期项目并未开展任何建设项目前期工作，项目边界情况完全不详，因此无法纳入到PPP项目本身的前期工作中进行测算及评估，而社会资本方的报价也无法包含该等预期项目。为实现将预期项目纳入项目范围的目的，仅能在实施方案和项目合同中对预期项目的合作进行原则性的规定，但是这不仅不符合相关法律规定的原意和要求，还将导致PPP项目具体实施过程中双方冗长且艰难的谈判协商，因此，笔者认为将预期项目纳入PPP项目标的范围不仅无据可依，且并不适当。建议预期项目在完成相应的前期工作后，参考下述第3条中关于“标的项目范围和内容变更”的解读进行适当约定和操作。标的项目范围和内容的变更可区分为缩小、扩大、实质性改变等多种情形。此处所说标的项目范围变更指A变为A+B或A-B，而内容变更指A变为A+或A-。PPP标的项目范围和内容作为PPP项目的核心条件通常不可变更，原因在于，PPP项目均需在明确核心条件的基础上依据招投标法或政府采购法进行采购选择社会资本，而标的项目范围和内容作为PPP项目的核心边界条件，不论是根据招投标法还是政府采购法，不仅在签订PPP合同时不得变更，且除非出现特殊情形，该种不可更性应贯彻项目实施的始终。但在实践操作中，在以下两种情形下，PPP标的项目范围和内容可以做出适当的变更：（1） PPP标的项目范围和内容缩小的情形。虽然范围和内容的缩小势必将影响整个项目的投资运营规模、基于规模优势下的收益水平等，但从合法合规的角度而言，由于标的项目范围和内容缩小仍在原项目范围内，如经PPP项目合同各方协商一致、且经政府方批准同意的前提下进行的标的项目范围和内容的缩小变更应无法律障碍。（2） 因设计变更、法律变更导致的PPP标的项目内容的变化。通常PPP项目合同中已对该种情形进行了明确约定，如该种情形对标的项目内容导致的为非实质性变化，且变化对项目投资的影响在一定比例范围内，则可直接适用相关条款进行变更。另外，在项目实施过程中，若需对标的项目的范围进行扩大，对于与原有项目标的存在一定的关联性的项目，可赋予社会资本一定的优先权，如符合《政府采购法》第三十一条：“（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”情况下，可以通过单一来源采购的方式选择原有供应商，而如果超出上述金额，但变更部分与原有部分的确存在技术或商业上的不可分割性、必须一体运营的情形，也需要获得适当审批后才可通过单一来源采购的方式选择原有供应商，但此项目前并未有明确法律依据，需与当地招标或政府采购部门进行一事一议的沟通。4、 投建的标的项目是否必须与运营的标的项目一致？对PPP项目中的新建项目而言，社会资本建设期投资建设所形成的项目设施在进入运营期后，社会资本是否需全部进行运营维护?或是否可只对部分项目设施进行运营维护？目前尚未见相关法律法规文件对此的明确阐述，但秉持前文所述目前我国推行PPP项目中“重运营”的基本原则，运营维护应与建设成果相对接，对建设成果进行整体运营维护。当然，在一些PPP项目中的确存在一些现实的特殊情况，比如少量投建内容的确不适宜运营的情形、投建内容中少量内容需与PPP项目合作范围以外的由其它主体进行运营的内容进行一体化运营的情形，仅在这些特殊情况下，可将这些少量的投资内容排除在运营标的项目的范围和内容之外。此外，也不乏运营范围大于投建范围的，该种通常存在于新建项目建成后，将存量项目纳入运营范围一并运营的情形。PPP项目的排他性分为项目合作范围本身排他和区域范围的排他性约定两个层次。PPP项目合作范围本身的排他性为PPP项目合同的应有之意，作为PPP项目合同的签订双方，政府方与中选社会资本就项目范围内的合作理应具有排他性，政府方不得将PPP项目合同项下全部或部分内容与其他任何一方进行合作，当然，出于强调和明确之意，通常会在项目合同中可对该等合作范围本身的排他性进行明确约定。对于项目收入与项目使用量相关的PPP项目（政府付费的使用量项目和使用者付费项目），为保障社会资本方的预期收益，通常会在PPP项目合同中约定区域排他条款，社会资本在该特定区域内对合作范围内合作事宜具有排他性权利。对于区域排他中的区域设置通常采用两种方式，一种为明确的四至范围；一种则为行政区域范围，如以某市/区/县的行政区划作为项目合作的区域范围。第一种方式范围明确，无需赘述。第二种方式中则涉及到未来行政区划范围变更对项目所产生的影响这一问题。通常，未来行政区域范围扩大的，对扩大的区域类似于前文所述的标的项目范围的变更，应由政府方通过适当采购程序重新选择社会资本，但可赋予社会资本一定的优先权；未来行政区域范围缩小的，应综合考虑项目情况由双方进行协商，导致社会资本收益缩减的，政府方应给予相应补偿。另外，需要注意的是，PPP项目中的区域排他权与普遍服务义务相互对应、紧密关联。参考《行政许可法》第67条：“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业”。区域排他不仅对社会资本是权利、也是一种强制性的义务，在PPP项目合同中应当明确，享有区域排他权的社会资本应履行在该区域内对应的普遍服务义务，同时，应当对应约定，如社会资本拒绝或难以满足普遍服务的要求，则政府方有权突破区域排他权的约定。版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！
