河南省安阳汽车运输总公司第三分公司与牛中华建造承包经营合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2012）民再申字第277号。
二、案情简介
再审申请人河南省安阳汽车运输总公司第三分公司（以下简称汽运三分公司）因与被申请人牛中华建造承包经营合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2010）豫法民一终字第71号民事判决，向最高院申请再审。牛中华依据《建造承包经营合同书》约定投资90万元以上建设批零市场，牛中华称实际投资210万元。后汽运三分公司以牛中华存在违约行为起诉收回市场承包经营权，牛中华提出建设市场的投资也应在扣除实际承包期限后予以返还并冲抵承包费。二审支持了牛中华的抗辩意见。汽运三分公司不服申请再审。争议的焦点：牛中华并未反诉，判令投资款冲抵承包款是否程序违法？承包费数额是否正确？冲抵承包费是否有应当支持，即牛中华不交纳承包费是否构成违约？
三、最高院裁判摘要
（一）关于牛中华要求将其投资冲抵承包费是否属于反诉的问题。所谓反诉，是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连关系的独立的反请求。反诉本身具备起诉的要件，是一种独立的反请求，不依赖本诉而存在，即使本诉撤诉或不成立，均不影响法院将反诉作为独立的案件予以审理。本案中，汽运三分公司起诉主张解除《建造承包经营合同》，合同存续期间的承包费牛中华仍需交纳。牛中华辩称，其已依约履行合同义务，解除合同，其建设市场的投资也应在扣除实际承包期限后予以返还并冲抵承包费。牛中华的抗辩理由属于合同解除后财产权益的处理问题，它依附于汽运三分公司解除合同的诉讼请求，虽不属于反诉内容，但人民法院应当审理。二审对牛中华的抗辩进行审理，并无不当。
（二）关于牛中华欠汽运三分公司承包费的数额问题。经一审法院测算，牛中华实际建筑和经营市场面积占合同约定面积的83.6%，其承包费亦应相应扣减；因家具城存在火灾隐患，被有关部门责令停业整改，鉴于市场图纸、规划系由双方共同商定，故对整改期间的损失应由双方共同承担，牛中华未能取得经营收益，汽运三分公司亦不得收取承包费。牛中华应交纳承包费108万元，已交纳15万元，再扣除上述费用 ，一、二审判决认定牛中华尚欠汽运三分公司承包费51.64万元并无不当，应予维持。汽运三分公司主张牛中华拖欠承包费108万元，与事实不符，本院不予支持。
（三）关于牛中华提出以其投资冲抵承包费应否支持的问题。一审期间，原汽运三分公司副经理高书平出庭作证，承认《建造承包经营合同<补充协议>（一）》系其起草，后交给牛中华。对此，汽运三分公司认为，该份协议只是双方未达成协议的意见，不能作为牛中华不交承包费的依据。由于该协议稿涉及市场实际占用面积减少承包费亦应相应调整、牛中华投资增加承包期相应延长等问题，虽未经双方签章确认，但表明双方就承包期延长及承包费调整尚在协商之中，牛中华未按照原合同交纳承包费系事出有因、非恶意拖欠，且自1998年9月30日牛中华未按照合同约定交纳第二年承包费至2002年12月17日汽运三分公司起诉期间，汽运三分公司未曾向牛中华主张交纳承包费。合同中虽有“不得托欠承包费，否则视乙方违约，甲方有权无偿收回经营权”的条款，但合同履行过程中，情况发生变化，仍然按照原合同履行，将导致牛中华权利与义务明显不对等，有违民法公平原则。对于牛中华的投资数额，《建造承包经营合同》约定，牛中华投资额应在90万元以上，虽未明确约定上限，但根据《建造承包经营合同》补充协议（一），载明：“……二.因市场临街须建一座两层楼房，所以市场建设工程投资可能比原定120万元有所增加……”又据1999年1月14日《安阳日报》报道，涉案家具城系牛中华等三人投资210万元修建，虽然上述证据不能直接证明牛中华的投资数额，但间接证明牛中华的投资超出原定数额。合同解除后汽运三分公司收回市场，超出预期的投资利益归汽运三分公司，汽运三分公司应对牛中华予以补偿。二审判决支持牛中华的上诉请求，以其投资款冲抵承包费并无不当，符合本案的实际，应予维持。
综上，驳回再审申请。
四、启示与总结
本案工程“投资建造+建成后承包经营”合同纠纷，说是现在PPP模式的雏形应当是恰当。对我们日后处理PPP合同纠纷有一定借鉴意义。本案关键点是牛中华不交纳承包费是否构成违约。如果构成违约，依据《建造承包经营合同》“不得托欠承包费，否则视乙方违约，甲方有权无偿收回经营权”。最后法院依据一份双方没有签字的补充个协议以双方就此问题正在协商，牛中华未按照原合同交纳承包费系事出有因、非恶意拖欠，其间汽运三分公司未曾向牛中华主张交纳承包费，合同履行过程中，情况发生变化，仍然按照原合同履行，将导致牛中华权利与义务明显不对等，有违民法公平原则，进而认定牛中华不存在违约行为，故应当返还投资款并冲抵承包费。PPP模式将来必定有这种争议。
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