【独家】PPP项目与违法垄断行为——基于华衍水务滥用市场支配地位案例分析


来自:PPP知乎     发表于:2017-03-05 18:43:09     浏览:476次

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作者简介:曹珊 李达昊  上海市建纬律师事务所
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案情简介及PPP反垄断现状

2017年2月7日,国家工商总局公布了江苏省工商行政管理局对吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案的处罚决定书。执法机关认定:本案当事人通过原吴江市人民政府的授权,获得吴江区域的供水特许独家经营权,经营期限30年,是吴江区所辖区域范围唯一的供水特许经营者,当事人在供水经营中,利用其在吴江区范围内公共自来水供水服务的支配地位,明示或暗示房地产开发企业将给水安装工程、二次供水工程、接水装表工程等交由其全资子公司吴江华衍建筑工程安装有限公司或其指定的企业施工;对供水工程所需的水表、管材等主要材料和设备,要求房地产开发企业、施工单位必须使用当事人提供或指定的品牌、厂商。当事人在交易过程中附加的上述不合理交易条件,使房地产开发企业在供水工程施工单位的选择、材料设备的采购等方面没有自主选择权,破坏了公平竞争的市场秩序,违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第(五)项的禁止性规定,根据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条之规定,决定责令当事人停止违法行为,并处以2014年度销售额306134558.39元7%的罚款,计21429419.08元。[1]

目前其他公开的处罚案例还包括:

2017年1月,国家工商总局公布,国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司因为在组织建设新建住宅小区供配电工程时,将9家新建住宅小区临时用电工程交由其关联企业山东恒源电力有限公司进行施工,而被山东省工商局实施反垄断调查。

2016年11月,宿迁银控自来水有限公司因在住宅小区给水安装等工程中指定交易相对人的行为,被江苏省工商局认定为限定交易的滥用市场支配地位行为,没收违法所得3,665,347.08元,并处上一年度销售额百分之三的罚款1,835,071.66元,罚没款共计5,500,418.74元。

2016年10月,乌鲁木齐水业集团有限公司因在新、改、扩建供水接装业务过程中,要求用户单位必须选用其确定厂家的水表,被新疆工商局认定为限定交易的滥用市场支配地位行为,处以2013年度销售额1%的罚款,计149.3891万元。

2016年3月,青岛新奥新城燃气有限公司因以“不能保障稳定供气”等条件强制向工商业户收取“预付气费款”,被山东省工商局认定为附加不合理交易条件的滥用市场支配地位行为,被没收违法所得52,308.49元,并处以2013年度相关市场销售额百分之三的罚款6,818,533.79元。[2]   

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PPP模式的垄断属性

无论财政部、发改委对于PPP及特许经营如何进行定义与区分,我们认为只要符合如下三个要求就应该符合PPP的本质特征。即提供公共服务、与政府部门共担风险、着眼于提高公共产品供给的数量与质量。而无论是PPP项目还是特许经营项目,都需要通过政府的协助或行政特许,在一定地域范围内提供特定的公共产品或公共服务,而这就为PPP项目带来了与生俱来的垄断属性。

《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资(2014)2724号)在经营性PPP项目操作模式部分指出:“对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设—运营—移交(BOT)、建设—拥有—运营—移交(BOOT)等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场,积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。”

2724号文件将应当向市场放开特许经营的行业定义为自然垄断行业。为了进一步探讨需要了解下垄断这个概念的经济学含义与分类。经济学中将垄断分为自然垄断、经济垄断、行政垄断。传统意义上的自然垄断则与规模经济紧密相连,指一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场供给一种物品或者劳务,如果相关产量范围存在规模经济时自然垄断就产生了。只要由单一企业垄断市场的企业经营成本与社会成本都是最低的,该行业就是自然垄断行业。由此可见,只要是符合自然垄断定义的行业也适合由政府将之特许给一个由社会资本投资的企业进行经营,以此作为引进社会资本打破公共产业计划经济垄断格局的基本突破口,并在价格约束体制的保驾护航下,进一步推动政企分开,使PPP模式成为转变整个公共产品供应方式的国策之一

同时,PPP项目通常投资大,期限长,很多PPP项目合同都会约定独占或排他条款,以维持项目收益的可预期性。比如政府许诺多少年内不在同一线路边再建设平行道路,一定区域内不再建设横跨同一河流的桥梁等等。可以视这类项目为因PPP合同而出现的行政性垄断。

《反垄断法》第七条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”即《反垄断法》要求具有合法垄断地位的企业在经营中承担诚实经营义务,接受商品和服务的价格监管,不得滥用控制地位损害消费者权利。

让我们回到华衍水务的案例,值得警醒之处在于,当我们寄希望于利用PPP模式打破公共产品领域的低效垄断,努力使公共产品市场远离行政权力寻租时,被寄予厚望、代表着先进理念的社会资本又迅速沦落为一个“行政单位”。逐利而生的资本一旦拥有了垄断地位,就像屠龙的骑士站在了恶龙的财富上,渐渐生出了鳞片和利爪,成为了又一只守护财富的恶龙。

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PPP模式垄断的表现形式

任何社会都无法克制资本追求垄断的欲望,标准石油公司在1911年被美国最高法院拆解前,已经是世界上最大的石油公司和主要的托拉斯,控制了北美90%的石油市场。时至今日,当时继承标准石油的数家公司又逐步通过长期的合并、重组,渐渐控制了绝大部分市场份额。垄断的列车,即使面对最严厉的市场监管和最自由的竞争环境也不会有所懈怠。

当代中国,行政监管、合同手段应该成为控制PPP项目违法垄断行为的两种主要手段。为了在PPP合同中规定违法垄断行为的反制措施,从源头规避垄断行为的发生,应当研究并罗列出在各领域的PPP项目中,违法垄断行为的具体表现形式。笔者认为在一般公共产品领域主要表现为以下四个方面:

1、项目公司或其关联公司利用市场支配地位,损害消费者或其他经营者利益:

《反垄断法》第十七条将具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为禁止:“(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”

一般提供公共产品或服务的PPP项目合同,都会明确产品价格由物价局进行审定并约定调价公式作为合同的主要条款之一,价格按年调价的公式和参数的选用标准都会进行明确的选定。原则上,项目公司无法控制销售产品的市场价格。但是,必须防止无法赚取更多利润的社会资本利用市场控制地位进行搭售,限定交易,或者通过在交易条件上进行差别待遇。尤其是所获得的其他收益一般不会划入项目公司账下,而是由其核心管理团队、股东公司、其他关联公司获得。所以,看似项目公司只是在艰难经营,但其实际控制人却已获得了高额利益。

2、各项目公司或其关联公司通过垄断协议控制商品价格、限定交易;

    在销售价格无法随意调整的情况下,应当防止一定范围内的PPP项目公司通过辛迪加的组织形式,签订共同的采购协议而形成的企业同盟。PPP模式下,近似领域的PPP社会资本可能通过签订共同采购原材料或服务的协议来协调价格,从而获得垄断利润。目前PPP在基础设施领域普遍开花的情况下,部分地区的大部分在建市政工程可能均采用了PPP模式,如果社会资本达成采购垄断协议,将会加剧当地建筑行业及材料行业地位不平衡现状。

3、达到申报标准的,不经过法律规定的程序达成经营者集中。

    在国外的基础设施及公共服务领域,普遍存在几个大型公司共同垄断一个行业的局面。并以供水、供电、电信等领域最为集中。和记黄埔前段时期在英国的并购行为即是此方面现状的集中体现。公共领域的寡头垄断是有利于增加规模经济,降低运营成本,提高产品与服务质量。而私营化、寡头化作为公用事业领域的普遍趋势也被我国政府慢慢接受。但是行业整合的过程则应接受行政及相关法律的约束及调整,根据《反垄断法》第二十一条符合国务院申报条件的经营者集中,应当按照相关法律法规的要求进行申报,未申报的不得集中。

《反垄断法》第二十条将经营者集中规定为下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权; (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。  

在目前的社会环境及招投标法律调整下。PPP社会资本方普遍由国有大型建筑企业或国有金融机构承担。建筑企业在获得相应的施工利润后,倾向于尽快退出项目公司的股权。在这一背景下,为存在垄断意图的企业以低价大量获得项目资产,最终形成垄断地位创造了得天独厚的条件。通过复杂的资本运作,大型资本可能在几年的时间内完成特定领域内的资产布局。其结果甚至可能威胁国民经济的正常运行。

另外,以合资形式实施的公用事业PPP项目,如果合资各方对项目具有共同控制,将被视为《反垄断法》意义上的经营者集中行为,如果各方的营业额达到经营者集中的申报标准,则在实施前,需报商务部进行反垄断审查。如果不进行经营者集中申报,将可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,并处或单处五十万元以下罚款。

4、滥用行政权力限制、排除竞争的行为;

无论是PPP还是任何其他的模式,只要存在公权力与社会资本的交叉,就必然存在利益交换与利益输送。这主要存在于招投标过程中通过各种私下操作,通过行政权力限制、排除竞争。也包括在项目实施过程中,对各种违法垄断从而赚取超额利润的行为视而不见,甚至通过代持入股等方式直接获得收益。

根据《反垄断法》规定,作为公用事业PPP项目的当事人一方,项目实施机构及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,需要避免在授予独家经营权时实施《反垄断法》所禁止的滥用行政权力行为,不应以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地PPP项目招标投标活动,不得歧视对待外地经营者;政府机关亦不应为了保证项目盈利,强迫或协助项目方实施垄断行为。

根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号),PPP项目所涉及的政府机关亦不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件,不得未经公平竞争授予经营者特许经营权,不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序,不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序,不得违法给予特定经营者优惠政策,不得超越定价权限进行政府定价等等。

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PPP项目如何防止社会资本滥用市场支配地位


1、实施机构的反垄断监管责任

对于项目公司在项目实施过程中的违法垄断行为,不仅应当由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构承担监管责任,项目实施机构也应承担不可推卸的监督责任。基于PPP合同风险共担的原则,因违反《反垄断法》而造成的罚款或没收违法所得的损失由项目公司承担,但对于项目实施机构而言,无疑承担着更大的行政责任与舆论风险。所以实施机构应当在PPP项目的准备阶段即对项目公司在目标市场可能的违法垄断行为进行预估,并在合同中加以预防,在操作过程中加以控制。

2、 促进潜在社会资本的良性竞争

要做到最大限度吸引社会资本参与PPP项目,公平、公开、诚实、高效实乃最佳办法。公共部门在公平竞争的基础上应尽可能地创造让社会资本之间竞争的机会:第一,公共部门可以按地域或者职能领域的标准,在保证每个合同所管辖服务区域仍具有一定经济规模的基础上,把项目合同分为总额适量的小合同,尽可能地吸引更多的社会资本参与PPP项目。第二,公共部门适当保持签约分散化,避免过分依赖部分社会资本,并设定一定比例,鼓励符合资质但未中标的社会资本再次参与投标。第三,对投标的社会资本制定较低的签约总数上限,避免PPP项目过度集中而产生对部分社会资本的过分依赖。第四,公平处理问题,及时支付,使社会资本即使不滥用市场垄断地位也能保持一定的利润率。

3、 价格规制

价格规制是用来规制公用事业PPP项目中可能产生的垄断价格行为。这要求有适当的法律和机构来设定和调整价格,包括依据物价指数等设立价格自动调整公式。价格规制可以以成本为基础,也可以采取公式限价的形式。利润率控制通常在审查核实企业全部成本的基础上,规制批准一个价格,以保证企业投入的资本有一个可接受但非垄断的回报率。而公式限价法采用通货膨胀率减去固定比率的方法,确定价格的增长幅度。这种方法会预先设定以后一段时间的价格,在此期间,经营者可获得因生产率提高而带来的收益,消费者也会从中受益。PPP合同中还可以将价格行政管理部门的审批作为价格调整依据的兜底条款。

4、充分利用公共部门一票否决权

黄金股是指持有很少(如1%)股权的政府股东对公司重大事项(如重新出售企业、出售企业资产、关闭企业、改变经营业务)具有否决权。公共部门可通过向项目公司委派董事,通过合同约定该股东在涉及公共利益及其他重要事项的表决中拥有一票否决权,以防止项目公司实施损害竞争对手、消费者利益的垄断行为。在社会资本的退出机制上,公共部门可以通过把握一票否决权,防止该目标市场的经营者过度集中,以起到良好的微观调控作用。

5、介入权

创设介入权应当是抑制社会资本垄断行为最高效的方式。若项目公司危及公共安全、重大公共利益、及法律法规规定或PPP项目协议约定的其他情节严重情形时,介入权可以由债权人申请,由实施机构实施,或是由实施机构实施介入权。在《政府和社会资本合作模式操作指南》首次提出了融资机构介入权的概念,在财政部《PPP项目合同指南》中提出了公共部门的介入权。

在实施机构介入期间,实施机构或其代理人负责设施的运营。因实施机关行使介入权而发生费用的承担问题因介入原因不同在项目协议作不同的明确约定。

应当看到,项目实施机构并非《反垄断法》规定的反垄断执法行政机构,没有资格认定项目公司违反《反垄断法》,同时,滥用市场支配地位的认定也相当困难,也就很难在PPP项目合同中将项目公司涉嫌违法反垄断法作为违约条款进行处罚。此时,合理设置介入条款,适时地使用介入权可以作为公共部门控制此项风险的必要手段。同时,即使最终项目公司被反垄断行政管理部门认定为违法,公共部门也可以证明自己已经尽到了监管责任,提早发现了问题,并且阻止了违法后果的扩大。

另外,《反垄断法》第四十五条规定对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。由此可以看到,如果公共部门在调查开始时就行使了介入权,积极配合调查机构消除违法行为的后果,反垄断机构就可以决定中止调查,完全化解风险发生的可能。 

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经营者违法垄断行为的法律责任

 1、违法垄断行为行政性罚款 

《反垄断法》第四十六条对实施垄断协议的法律责任、第四十七条对经营者滥用市场支配地位的法律责任作出了规定。经营者达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

由于没有明确认定违法所得和确定罚款的具体方法,我国现行法律并未对其内涵和外延进行明确的规定,2016年6月,国家发改委公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿), 此次指南将为反垄断中的违法所得、罚款的界定提供指导。 

对于认定的步骤,《指南》(征求意见稿)第十六条规定,反垄断执法机构分三步确定对经营者的罚款:“第一步,确定违法经营者的上一年度销售额;第二步,考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例;第三步,考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整,并根据违法行为的程度进行调整,确定最终罚款比例,据此计算出罚款数额。”

不同类型的垄断协议目的不同,排除、限制竞争的效果不同,因此《指南》通过区分不同垄断协议违法性质来确定处罚比例 。 对于经营者实施《反垄断法》第十三条(一)、(二)、(三)项所禁止的垄断协议,固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场,反垄断执法机构确定初始罚款比例为3%。主要是因为这些垄断协议往往以排除、限制竞争为目的,对竞争损害最大,几乎不会有促进竞争的效果、不会使消费者分享由此产生的利益。 对于经营者实施《反垄断法》第十三条(四)、(五)、(六)项所禁止的垄断协议,反垄断执法机构确定初始罚款比例为2%。对于经营者实施《反垄断法》第十四条所禁止的垄断协议,初始罚款比例为1%。 

《指南》征求意见稿还专门列出了违法所得的几种特殊情形 :比如,经营者违反《反垄断法》第十七条的规定,交易时在价格之外附加不合理费用的,以所收取的全部不合理费用作为违法所得。 经营者违反《反垄断法》第十七条的规定,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的,以条件相同的交易相对人中最低买价或最高卖价为对照价格。

《指南》的出台对认定处罚标准给予了公式化的计算方法,虽然反垄断行政主管部门仍保留了比较大的自由裁量权,但是给予了市场足够的心理预期。

2、反垄断民事赔偿责任

《反垄断法》自2008年实施以来,已经对奶粉、黄金、进口医疗器械、通信芯片等多个领域的企业开出了巨额罚单。但是现在垄断违法成本还是太低,从目前《反垄断法》的实施情况看,罚款似乎成为违法垄断行为最主要甚至唯一的违法成本。比如老凤祥2013年上半年净利润约为3.9亿元,被罚的323.29万元仅占上半年净利润的0.83%。部分企业在罚款后阳奉阴违,略微降价后又再次恢复原样。[3]

尽管《反垄断法》第50条规定了反垄断民事诉讼制度,最高人民法院在2012年也发布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,但是,反垄断民事诉讼的实际执行情况并不尽如人意。虽然对于反垄断执法机构已经查处的案件,原告只需要证明自己的损害及其相关性即可,证明难度已被大大降低。但是,就如在华衍水务的案件中,至今为止并没有一家房地产公司表示将对华衍水务提起民事诉讼。可见,反垄断民事诉讼的理念并没有深入人心。《反垄断法》对垄断企业的威慑力仍然仅限于一定比例的罚款,与其所得的垄断利益相比,完全无法对其违法倾向起到敲山震虎的作用。加之目前反垄断执法机构力量还很薄弱,很多我们身边显而易见的违法垄断行为都无法得到有效查处。

显然,加强反垄断执法与反垄断意识教育才是眼下的当务之急。目前PPP项目大量落地,又正逢经济结构发生深刻变化,反垄断任务空前艰巨。此时只有发挥反垄断民事诉讼制度广泛的基层作用,才可能达成《反垄断法》的立法目的。

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总结

垄断永远是一把双刃剑,现代经济学也在不断的反思我们面对垄断行为的态度。企业的垄断欲望是自发的、越是充满活力的企业越是努力地追求垄断利益。当资本通过参与高成本、低收益的PPP项目而获得了垄断的市场地位时,如果不从各方面进行严格控制,必将损害公众利益。

我们可以从以下四个方面做好PPP项目的反垄断预防工作:

1)加强反垄断执法力量,提高全民反垄断意识,增加反垄断违法成本。鼓励支持反垄断民事诉讼。

2)在PPP合同中合理约定公共部门介入权,起到良好的反垄断急刹车作用。

3)促进社会资本合理竞争,通过一定程度的竞争遏制垄断。

4)实施机构应当严格监管日常经营活动,严控公共产品市场价格,严控社会资本股份退出,必要的时候用好一票否决权。

参考文献

[1]张鑫、唐璐编辑《江苏吴江华衍水务"滥用市场支配地位"被罚两千万》,人民网江苏频道,2017

[2]安勇刚、刘敬霞著《2000余万罚款敲响PPP项目反垄断警钟》,中国水网,2017

[3]时建中著,《反垄断法实施5年 何以民事诉讼才200多起》,《中国青年报》,2013



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