PPP新观察PPP项目合同中“政府主体”

一、现行政策文件关于“政府主体”的规定

目前，在政府与社会资本合作（PPP）立法缺位的情况下，主要指导PPP实践的是依靠财政部与发改委的部门规章与政策文件。其中，涉及PPP项目合同中政府主体事项的政策包括《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》”（简称“财金[2014]113号文”）、《PPP项目合同指南（试行）》（简称“项目合同指南”）、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（简称“发改 [2014]2724号文”）、《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（简称“通用合同指南”）。

财金[2014]113号文规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。……公示期满无异议的项目合同，应在政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本签署”。

项目合同指南规定：“本指南中，政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时，称为政府方”。

发改[2014]2724号文规定：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构”；并规定：“项目实施机构和社会资本依法签订项目合同，明确服务标准、价格管理……以及评估论证等内容”。

通用合同指南规定：“签订项目合同的政府主体，应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构”。

通过比较上述政策文件，不难发现财金113号文、发改2724号文都规定了项目实施机构，进而规定项目实施机构应作为政府主体与社会资本主体签订PPP项目合同。

二、国企和融资平台公司能否作为项目实施机构

通过比较财政部与发改委的政策文件可以看到，发改委与财政部的文件中最大的差异在于：国有企业和融资平台公司能否作为项目实施机构。

根据上述政策，财政部认可的是“有关职能部门或事业单位”，而发改委除政府职能部门外，还包括“行业运营公司或其他相关机构”。在《第三批PPP示范项目申报筛选工作的通知》财金函[2016]47号附件《PPP示范项目评审标准》的规定“国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的不再列为备选项目”，换言之，财政部并不认同国有企业和融资平台公司是适格的项目实施机构，并作为政府主体签订PPP项目合同。

否定国有企业或融资平台公司作为项目实施机构的理由如下：

（1）具有双重属性，即有企业身份，又享有相应的政府授权，存在利益交叉错位；

（2）授权范围相对有限，协调能力不足、无法充分代表政府主体履行相关职权；

（3）相对与政府职能机构而言，受政策变动的影响较大，不利于项目实施和PPP项目合同执行。

因此，在制定PPP方案时，应优选考虑以政府职能机构作为项目实施机构并作为政府主体签订PPP项目合同。尤其在财政体系中，如以国有企业或融资平台公司作为项目实施机构存在一定的政策风险。此外，需要指出的是，在发改委体系中，并未所有国有企业或融资平台公司均可以作为项目实施机构，只有那些被赋予行业运营与管理职能的公司方能成为适格的合同主体。

三、当地人民政府能否作为政府主体签署PPP合同

对此问题，如果想当然地理解，应该不会觉得有问题。但是，如果仔细比较财政部与发改委的政策文件，可以发现两者的认识存在一定差异。

在财政体系中，财金113号文与项目合同指南中均规定“政府”作为实施机构，是PPP项目合同的政府主体，但对该“政府”未作定义。在解释上，该等“政府”应该包括当地人民政府，且由当地人民政府直接作为政府主体签订PPP项目合同，在一定程度上是在为项目增信。但是，需要指出的是由于当地人民政府本身没有足够的时间和精力监管和实施具体的PPP项目，因此即便由政府直接签订PPP项目合同，也会在合同中授权具体的职能部门或事业单位代位履行相关职权。

在发改委的体系中，发改2724号文可概括为“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位作为政府授权的实施机构”，显然该文件中的地方政府只是要求或命令的发布方，不是实施机构，换言之，在发改委体系中，一般意义上，在本级行政序列中，当地人民政府不能直接作为政府主体签署PPP项目合同。

如此解释是否会与上述发改委的其他文件发生矛盾?我们认为不会，理由如下：

（1）在特许经营管理办法中规定“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构”，显然，这里的实施机构是被授权方，不是授权方，而县级以上人民政府是授权方。

（2）在通用合同指南中尽管规定“具有相应行政权力的政府”是签署项目合同的政府主体，但该通用合同指南系作为发改2724号文的附件发布，且该指南本身不具有强制约束力，在效力层次上低于发改2724号文。故而，其关于实施机构的范围只能作缩限解释，不应大于发改2724号文。因此，在解释上，“具有相应行政权力的政府”所对应的是发改2724号文中“相应的行业管理部门”，“其授权的实施机构”对应的是发改2724号文中的“事业单位、行业运营公司或其他相关机构”，但不包括当地人民政府。

四、小结

通过对财政部与发改委颁布政策文件的比较，在合规层面可以得出以下结论：

1、两部位的政策文件中都规定了项目实施机构，进而规定项目实施机构应作为政府主体与社会资本主体签订PPP项目合同。

2、在财政体系中，不认可国有企业或融资平台公司作为项目实施机构签署PPP项目合同，在发改委体系中，具有行业管理与运营职能的公司可以成为项目实施机构，作为政府主体签署PPP合同。

3、在财政体系中，PPP项目合同的政府主体可以是当地人民政府，而在发改委的体系中，一般意义上不包括当地人民政府。